关于印发《朔州市县级以上人民政府行政执法监督办法(暂行)》的通知
山西省朔州市人民政府
关于印发《朔州市县级以上人民政府行政执法监督办法(暂行)》的通知
朔政发〔2006〕75号
各县、区人民政府，市直各委、办、局：
《朔州市县级以上人民政府行政执法监督办法(暂行)》经市人民政府同意，现予印发。
二○○六年九月二十日
朔州市县级以上人民政府行政执法监督办法(暂行)
第一条 为了加强行政执法监督工作，促进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《山西省行政执法条例》等法律的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法监督，是指本市行政区域内县级以上人民政府对所属工作部门（含直属机构，下同）和下级人民政府行政执法情况实施的监督活动。对法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和依法受行政机关委托的组织行政执法活动的监督，适用本办法。行政监察、审计部门按照法律、行政法规的规定履行监督职能。
第三条 行政执法活动和行政执法监督工作受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。
第四条 县级以上人民政府负责本行政区域的行政执法监督工作。县级以上人民政府的法制办公室（以下称法制办公室）负责本行政区域内行政执法监督的具体工作。
第五条 行政执法监督的内容：
（一）法律、法规、规章的执行情况；
（二）行政规范性文件的合法性；
（三）行政执法主体和行政执法人员资格的合法性；
（四）具体行政行为的合法性；
（五）行政复议、行政赔偿情况；
（六）行政执法责任制度、行政执法投诉制度等执行情况；
（七）行政执法人员执法行为的合法性。
第六条 县级以上人民政府应当根据本行政区域的行政执法状况，组织开展专项行政执法检查，检查情况应当报告同级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府。
第七条 县级以上人民政府应当建立健全行政执法责任制，并对部门工作目标责任制实施过程中依法行政情况进行评议考核。
第八条 实行行政规范性文件备案审查制度。行政规范性文件的备案范围和程序依照省人民政府有关规定执行。
第九条 各级人民政府作出行政处罚的，应当按月报上一级人民政府备案。县级以上人民政府所属工作部门作出下列具体行政行为的，应当将处理决定按同时报本级人民政府备案：
（一）对公民处以五千元以上、对法人和其他组织处以五万元以上罚款；
（二）吊销执照、许可证或者责令停产停业；
（三）劳动教养和处以十日以上行政拘留。
第十条 县级以上人民政府及其工作部门依照法律、法规、规章的规定委托有关组织行政执法的，应当以书面形式明确委托的事项、权限和期限，并将依据、委托文件等材料分别报送上一级人民政府和本级人民政府备案。
第十一条 建立健全行政执法投诉制度，对公民、法人和其他组织举报、控告的违法或者不当行政执法活动，及时组织查处或者责成有关部门查处。
第十二条 县级以上人民政府及其工作部门应当按照规定将行政处罚和行政复议统计结果及分析材料分别报送上一级人民政府和本级人民政府。
第十三条 两个以上部门在行政执法过程中发生争议的，可以由法制办公室组织协调；协调不成的，报有决定权的机关决定。 第十四条 行政执法人员必须取得行政执法资格，并领取相关行政执法证件，方可从事行政执法工作。行政执法人员资格认证及证件发放，依照国家和省人民政府有关规定执行。
第十五条 对在行政执法监督中发现的问题，按照下列规定处理：
（一）行政规范性文件违法的，由法制办公室通知其限期纠正；逾期不纠正的，报请本级人民政府予以改变、撤销；
（二）具体行政行为违法的，由法制办公室通知其限期纠正，或者报请本级人民政府予以变更、撤销；
（三）委托行政执法违法的，由法制办公室通知其限期纠正；逾期不纠正的，报请本级人民政府予以撤销；
（四）违法设立行政执法机构的，由法制办公室通知其停止执法活动，并报请本级人民政府予以撤销；
（五）不履行法定职责的，由法制办公室通知其限期履行。
第十六条 对违法行政执法行为，法制办公室通知限期纠正的，应当制作《行政执法监督通知书》；依法予以变更或者撤销的，应当制作《行政执法监督决定书》。有关人民政府和工作部门应当自收到《行政执法监督通知书》或者《行政执法监督决定书》之日起三十日内书面报告落实情况。
第十七条 有关人民政府和工作部门对《行政执法监督决定书》有异议的，可以自收到之日起三十日内书面提出复核申请。县级以上人民政府应当自收到申请之日起十五日内予以复核。
第十八条 县级以上人民政府应当加强行政执法监督队伍建设，配备与行政执法监督任务相适应的行政执法监督工作人员。行政执法监督人员应当忠于职守，秉公办事，熟悉法律、法规和行政执法业务。行政执法监督人员对行政执法活动进行监督检查时，应当出示监督检查证件。行政执法监督人员的资格认证工作，按省人民政府规定办理。
第十九条行政执法监督人员履行监督检查职责时，有关单位和个人应当如实反映情况，提供有关资料。
第二十条行政执法机关违反本办法规定，有下列情形之一的，由有关人民政府给予通报批评，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）不履行法定职责或者越权执法的；
（二）不按规定要求报送备案，经催报仍不改正的；
（三）不执行《行政执法监督决定书》的；
（四）指派不具备行政执法资格的人员从事行政执法活动，不予改正的。
第二十一条 行政执法人员有下列情形之一的，由政府法制办公室暂扣其行政执法证件，报发证机关按照有关规定暂扣或者收缴其行政执法证件，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）失职或者滥用职权的；
（二）利用职权谋取私利，或者有其他严重侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为的；
（三）对投诉、举报违法执法活动以及申请行政复议和提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织打击报复的；
（四）有其他违法执法行为，经督促不予改正的。
第二十二条 行政执法监督人员在行政执法监督活动中，徇私舞弊、滥用职权或者有渎职、失职行为的，报请发证机关收缴其监督检查证件，建议依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本市行政区域内实行垂直领导的部门的行政执法活动，应当依法接受当地县级以上人民政府的监督。
第二十四条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
第二十五条 本办法自2006年10月1日起施行。
内容提要:证据是刑事诉讼的灵魂,是刑事法律体现其自身规律的关键,是折射一国法治状况的镜子,是人权保障和救济的主要据点。客观性和关联性是证据的内容,合法性是证据的形式,是客观性和关联性的法律保障。[1]各国纷纷禁止具有调查取证权的主体违反法定程序和权限获取证据,对非法证据的采信做出了规定,而对以非法证据为线索获取的证据则语焉不详。本文从非法证据的衍生证据内容、价值内涵、及其在我国刑事诉讼中的适用设想解析非法证据的衍生证据以完善我国的证据制度。
一、 何为非法证据的衍生证据?
(一)非法证据的衍生证据的内涵
【案例】《叶某运输毒品案》简介:被告人叶某驾驶客车运输毒品,途中搭载梁某。梁上车后发现车后座有疑似毒品的白色粉末状物品,遂骗取叶信任,获知该物确为毒品,于是梁报案。叶很快被公安人员抓获并查获毒品。辩护意见中认为,尽管举报人梁某未办特情耳目手续,但实际充当了特情的角色。但由于梁某签名的笔录有明显的诱人犯罪的表述,与法律相抵触,不能作为证据使用。举报线索应在客观合法的情况下进行,不等同于诱骗和陷害。梁某先骗取他人信任,再获取有罪证据,刑诉法规定严禁引诱、欺骗等非法手段取得证据,因此,梁某的证言不能作为证据使用。[2]
根据我国《刑事诉讼法》、《非法证据排除规则》的规定,毫无疑问,梁某的证言属于非法言词证据,不予采信。但是,本案中还有另外一个证据——根据某的证言查获的毒品,是否具有可采性呢?实践中还有这样的情况,公安机关非法搜查获得犯罪嫌疑人记录犯罪的笔记本,了解了犯罪工具的藏匿地点,于是由此线索找到了犯罪工具。根据我国新修改的《刑事诉讼法》第五十条和《非法证据排除规则》十四条的规定,上述案例中笔记本为非法证据理所当然不予采信。但是,以笔记本为线索获取的犯罪工具是否能采信呢?
司法实践中,类似案例不胜枚举。纵观这类例子,我们可以发现一个共性:这类案件中最开始是用非法手段获得了证据,然后又以非法手段获得的证据为线索合法的获取了其他证据。可以看出,这里的其他证据是非法证据衍生出的证据。由此可以下个定义,非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索发现并采集的证据,其特点在于它的获取途径是以非法证据为线索采集。这类证据与采用非法搜查、扣押等方式取得的证据相比较,其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据其收集程序本身是违法的,而这类证据收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。清楚了何为非法证据的衍生证据,那么回到前面提出的问题,非法证据的衍生证据是否具有可采性呢?非法证据的衍生证据研究在国外先行,称之为“毒树之果”理论,我们可以实行“拿来主义”,根据我国国情完善法律制度中非法证据的衍生证据的规制。
(二)“毒树之果”理论及其例外
不同的诉讼价值理念、不同的法治文化传统国家对非法证据衍生证据的认定不一样。美国的诉讼价值理念中程序正义是重中之重。在审判中,非法证据的衍生证据的适用美国遵循了程序正义的要求。1920年,在Silverthorne Lumber Co. v. U. S.一案的判决中,美国联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中,最高法院认为非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的,这就是“毒树之果”规则的基本含义。[3]
“毒树之果”原则认为,所有通过宪法性侵权行为获取的证据,不论是直接所得,还是间接获取,由于受到这种违宪行为的影响或“污染”,因此都相当于“毒树结出的果实”。警察以强迫嫌疑人自证其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性,他们从根据供述提供的信息中所获取的证据,作为非法供述的衍生证据,也不具有可采性。
但随着时代的发展,越来越多的人意识到,如果我们一味的强调对这种“毒树之果”的绝对排除,那事实上,我们是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。于是,美国联邦最高法院在对不同的利益进行合理的权衡后,又为“毒树之果规则”确定了几项重要的例外:“微弱联系的例外”;“独立来源的例外”;“不可避免的发现”。[4]
1.“微弱联系的例外”
所谓“微弱联系的例外”,又被称为“污染消除”(purged taint)的例外。如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱,以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽,那么,该证据尽管为“毒树之果”,却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为,法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素:一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间;二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况;三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部的因素,这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是:介入的外部因素是否消散了或者足以否定了当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之,先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断,它可能会因法官而异,并没有一个简明的规则或简单的答案。
2.“独立来源的例外”
所谓“独立来源的例外”,是指警察最初通过非法程序发现了某一证据,但并没有立即将其获取,而是随后通过与原先的非法行为毫无关系的活动,最终以合法的方式获取了该证据。在这种情况下,该证据不被视为受到最初非法行为“污染”的证据,因而具有可采性。当然,检察官要想使法官适用这一例外,就必须提出证据证明该证据最终是通过某一独立和合法的来源而获得的,该来源与原先的非法手段并没有关系。适用“独立来源”例外实际上也是为了在犯罪控制与纯粹的正当程序之间寻找妥当的平衡点。在独立来源的例外与微弱联系的例外之间存在区别。根据独立来源的例外,证据是从一个与非法搜查、扣押无关的来源收集的。因此,虽然证据可能被认为不可信,但由于不牵涉非法行为,它是可以采纳的。与此相对照,根据微弱联系的例外,证据是作为非法行为的结果而搜集的,但介入的外部因素抹去了先行非法行为的污点。实际上,介入的外部因素净化了证据中的先行非法行为。
3.“不可避免的发现”
美国联邦最高法院在尼克斯诉威廉斯案(Nix v. Willams)中认为,如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据,那么“毒树之果”原则并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。在默里案(Murray v. U. S.)(1988)的裁决中,美国联邦最高法院指出,“不可避免的发现”的例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的,就具有可采性。而所谓的“不可避免地或必然被发现”,其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为(虽未实际发生)会导致证据被发现。
二、非法证据的衍生证据的价值内涵
(一)非法证据的衍生证据在诉讼法上的价值
“法是善良和正义的艺术。”法律最重要的价值在于实现正义。[5]正义分为程序正义和实体正义。程序正义的实现维护了法律的尊严,实体正义的实现使人们最终相信自己的权利会得到保障。但是,程序正义和实体正义会有价值冲突,实践中存在保障了程序正义损害了实体正义,实体正义获得了保障程序正义受到损害的情形。在程序正义和实体正义中如何找到最合适的“黄金分割点”成为摆在各国面前的难题。证据是呈现法律事实的灵魂,是诉讼中不可或缺的内核。证据的目的是对案件的客观事实进行论证以达到法律对事实的承认,实现案件裁判的公平正义。因此,证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。
证据的采信不仅要考虑证据的客观真实,还要考虑证据的取得方式是否合法,若是单单只注重证据对于案件客观事实的论证意义,对取得证据的方式是否合法置若罔闻,那么获取证据的手段必定五花八门,以侵害公民权利的方式采集证据的手段必定会出现。因此,各国纷纷确立非法证据排除规则以保障程序正义的实现,我国亦然。非法证据的衍生证据规制是非法证据排除规则的延伸,但是我国对于这类证据是否采信语焉不详。非法证据的衍生证据在证据制度中应该具有非常重要的位置,没有这方面的规定,证据制度将残缺不全。非法证据的衍生证据本身特点是它的收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。由这种证据的产生特点可以看出它不具有强“污染性”,对案件客观事实的证明具有非常重要的现实意义,若在案件中采信,对于实体正义的实现具有强大的保障力。
(二)非法证据的衍生证据对人权的保护
“人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”—L.亨金。国家制度可以是各国有别,人的权利则是普遍并超越国界的。[6]对于公民权利的保障已经扩展为人权范畴。在各领域的人权保障中,“诉讼人权保障更主要地指个人人权(非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障。”[7]在诉讼人权中,诉讼参与人——被告人、被害人的权利保障处于同等的地位。刑讯逼供、非法取证等现象,使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。因此,对犯罪嫌疑人的人权保障适用非法证据排除规则是必要的措施。但是,仅仅考虑犯罪嫌疑人的权利保障也不合时宜,被害人的保护也是必须。在对非法证据进行排除后,又对非法证据的衍生证据进行绝对的排除则很可能使某些犯罪人逃避法律的惩罚,这对被害人的权利是一种巨大的伤害。
价值冲突是法存在的前提条件,法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。立法者无论在惩罚犯罪与保障人权中做出何种选择都不可避免地要付出不愉快的代价。违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治理论的,是对公民个人权利的一种非法侵犯。然而,不可否认的是,许多以非法证据为线索取得的证据即非法证据的衍生证据其本身是反映真实情况的,甚至可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据,采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序,排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望,甚至使国家在政治上遭到损失。1926年美国知名法官卡多佐(Cardozo)在纽约州任最高法院法官时卡多佐认为:“证据不得任意排除,否则岂不是因警察的一时疏忽,而让罪犯逍遥法外。”[8] “证据是个‘无辜者’”。[9]我们不能在证据的采信中产生一个谬误——以非法证据排除的名义断送非法证据衍生证据合法收集的可能性。否则,我们就是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。
三、非法证据的衍生证据在我国法律制度中的不足
在我国,宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。例如,《宪法》第33条指出:“国家尊重和保障人权。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”等等。与宪法相适应,新修改的刑诉法第五十四条也对非法收集的证据做出了规定。可以看出,在我国立法上对非法证据的处理占了一席之地,但是对于非法证据的衍生证据如何处理并未提及。
