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财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 17:07:43  浏览:9676   来源:法律资料网
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财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

财政部、建设部


财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知

财建[2004]369号


党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,有关人民团体,各中央管理企业,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、建设厅(委、局),新疆生产建设兵团财务局:

  为了维护建设市场秩序,规范建设工程价款结算活动,按照国家有关法律、法规,我们制订了《建设工程价款结算暂行办法》。现印发给你们,请贯彻执行。



  附件:建设工程价款结算暂行办法

中华人民共和国财政部
中华人民共和国建设部
二○○四年十月二十日

  附件:

建设工程价款结算暂行办法

第一章 总  则

  第一条 为加强和规范建设工程价款结算,维护建设市场正常秩序,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国预算法实施条例》等有关法律、行政法规制订本办法。

  第二条 凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动,均适用本办法。国家法律法规另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。

  第四条 国务院财政部门、各级地方政府财政部门和国务院建设行政主管部门、各级地方政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程价款结算的监督管理。

  第五条 从事工程价款结算活动,应当遵循合法、平等、诚信的原则,并符合国家有关法律、法规和政策。

第二章 工程合同价款的约定与调整

  第六条 招标工程的合同价款应当在规定时间内,依据招标文件、中标人的投标文件,由发包人与承包人(以下简称“发、承包人”)订立书面合同约定。

  非招标工程的合同价款依据审定的工程预(概)算书由发、承包人在合同中约定。

  合同价款在合同中约定后,任何一方不得擅自改变。

  第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:

  (一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

  (二)工程进度款的支付方式、数额及时限;

  (三)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

  (四)发生工程价款纠纷的解决方法;

  (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;

  (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

  (八)安全措施和意外伤害保险费用;

  (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法;

  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。

  第八条 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式:

  (一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。

  (二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。

  (三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:

  1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

  2、工程造价管理机构的价格调整;

  3、经批准的设计变更;

  4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;

  5、双方约定的其他因素。

  第九条 承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。

  当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

  第十条 工程设计变更价款调整

  (一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工,其中,政府投资项目重大变更,需按基本建设程序报批后方可施工。

  (二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行:

  1、合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格变更合同价款;

  2、合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照类似价格变更合同价款;

  3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人或发包人提出适当的变更价格,经对方确认后执行。如双方不能达成一致的,双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  (三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。

  收到变更工程价款报告一方,应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见,自变更工程价款报告送达之日起14天内,对方未确认也未提出协商意见时,视为变更工程价款报告已被确认。

  确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

第三章 工程价款结算

  第十一条 工程价款结算应按合同约定办理,合同未作约定或约定不明的,发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理:

  (一)国家有关法律、法规和规章制度;

  (二)国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;

  (三)建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证,以及经发、承包人认可的其他有效文件;

  (四)其他可依据的材料。

  第十二条 工程预付款结算应符合下列规定:

  (一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

  (二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。

  (三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。

  (四)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。

  第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定:

  (一)工程进度款结算方式

  1、按月结算与支付。即实行按月支付进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。

  2、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

  (二)工程量计算

  1、承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。

  2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。

  3、对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量,发包人不予计量。

  (三)工程进度款支付

  1、根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程进度款同期结算抵扣。

  2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款,承包人应及时向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付,协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。

  3、发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。

  第十四条 工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算。

  (一)工程竣工结算方式

  工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

  (二)工程竣工结算编审

  1、单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总包人审查的基础上,发包人审查。

  2、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制,发包人可直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

  承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作,未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的,责任自负。

  (三)工程竣工结算审查期限

  单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。      
  工程竣工结算报告金额 审查时间
1 500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天
2 500万元-2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天
3 2000万元-5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天
4 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天


  建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。

  (四)工程竣工价款结算

  发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除。

  (五)索赔价款结算

  发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误,给另一方造成经济损失的,由受损方按合同约定提出索赔,索赔金额按合同约定支付。

  (六)合同以外零星项目工程价款结算

  发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工,如发包人未签证,承包人施工后发生争议的,责任由承包人自负。

  第十五条 发包人和承包人要加强施工现场的造价控制,及时对工程合同外的事项如实纪录并履行书面手续。凡由发、承包双方授权的现场代表签字的现场签证以及发、承包双方协商确定的索赔等费用,应在工程竣工结算中如实办理,不得因发、承包双方现场代表的中途变更改变其有效性。

  第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。

  承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

  根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  第十七条 工程竣工结算以合同工期为准,实际施工工期比合同工期提前或延后,发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。

第四章 工程价款结算争议处理

  第十八条 工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。

  第十九条 发包人对工程质量有异议,已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理,双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测,根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行,其余部分的竣工结算依照约定办理。

  第二十条 当事人对工程造价发生合同纠纷时,可通过下列办法解决:

  (一)双方协商确定;

  (二)按合同条款约定的办法提请调解;

  (三)向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。

第五章 工程价款结算管理

  第二十一条 工程竣工后,发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则,工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。

  第二十二条 发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的,或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议,造成工程价款结算纠纷的,另行订立的协议无效,由建设行政主管部门责令改正,并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。

  第二十三条 接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质,其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件,应当由造价工程师签字,并应加盖执业专用章和单位公章。

第六章 附  则

  第二十四条 建设工程施工专业分包或劳务分包,总(承)包人与分包人必须依法订立专业分包或劳务分包合同,按照本办法的规定在合同中约定工程价款及其结算办法。

  第二十五条 政府投资项目除执行本办法有关规定外,地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项,如另有特殊规定的,从其规定。

  第二十六条 凡实行监理的工程项目,工程价款结算过程中涉及监理工程师签证事项,应按工程监理合同约定执行。

  第二十七条 有关主管部门、地方政府财政部门和地方政府建设行政主管部门可参照本办法,结合本部门、本地区实际情况,另行制订具体办法,并报财政部、建设部备案。

  第二十八条 合同示范文本内容如与本办法不一致,以本办法为准。

  第二十九条 本办法自公布之日起施行。



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关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
(湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000)

如果从体系结构上进行分析,我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)和即将通过的《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称,是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范,属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位,是特殊的和专门的公证程序法,在理论上完全有必要单独加以规定,但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为,应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点,借鉴普通证据法的研究成果,结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定,首先搭建起我国公证证据法的基本架构,让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动,以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前,这对提高我国整体公证质量水平,树立公证行业的诚信形象,更显得十分必要。
公证证据法的研究,脱离不了我国公证“证明事实,适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式,这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下,笔者以公证员为本位,谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法(草案)》(二审草案,下同)第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请,依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出,我国公证的基本职能是:证明事实,适用法律。我国公证实际上包括形式公证(认证)和实质公证两大组成部分,而以实质公证为主要特征。形式公证(认证)主要是证明事实—证明真实性,比如签名印鉴属实、复印件与原件相符,而实质公证则不仅需要证明事实,而且需要适用法律—证明合法性,比如继承权公证、合同(协议)公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能,笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分,因此,公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的,体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能,就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能,下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用:
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利,并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中,当事人是申请人,享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利,同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务,并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责,否则,应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范,来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任,从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为,确保公证员切实执行公证程序,依法行使公证权。公证证据法中,有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的,其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范,来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法,可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性,并在此基础上出具公证书,这样才能保证公证书自身的真实性和合法性,实现公证“证明事实,适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法(草案)》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证,应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定,可以看出,我国的公证是以当事人的申请为基础的,即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”的规定,以及《公证法(草案)》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当予以协助”的规定,可以看出,我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看,我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的,公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲,应当强调当事人也是公证证明的主体,当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用,公证的启动因其申请而开始,公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生,公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位,其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断,审查证据的证明能力,判断证据的证据力,依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下,比如在核实证据时依职权调查取证,在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系,我国公证以实质公证为主,社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统,加上当事人诚信度不够高的公证实际状况,目前还难以实行完全当事人主义的公证模式,所以,有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式,相应地,公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题,主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题,主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前,应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明,从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解,证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的,公证证明的概念可以表述为:在公证案件中,用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为,应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白,证明是让别人明白。查明不等于证明,因为证明涉及到证明责任的问题,下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同,有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实,而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域,世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证,即内心确信。作为一种证据制度,自由心证是指证据的取舍及其证明力,由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断,形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由,强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出:自由心证制度的合理性有客观性的要求,要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准,而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准,而这些标准都具有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度,自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径,值得我国证据法学界认真学习和借鉴,公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中,公证员是某些公证事项的案件事实的证明者,是另一些公证事项的案件事实的确认者,公证员交替承担着证明责任和确认责任,因此,公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论,结合我国公证的实际情况,笔者按照一分为二的分析方法,认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明,换言之,证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员,因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态,分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史,我们可以看出,公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项,或者换句话说,这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此,对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项(包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同(协议)公证)来讲,公证证明主体自然是公证员,公证员的角色是现场目击的公共证人,其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲,公证证明主体并不是公证员,而应当是当事人,因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为,不可能充当任何意义上的证人,此时公证员的角色发生了转换,公证员不再是公共证人而是准法官,当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性,公证员则与法官类似,其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断,审查证据的证明能力大小,判断证据的证据力强弱,依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点,在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中,公证已经不是一般意义上的公证证明,公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如,出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等,确认的都是过去发生的事实和行为;亲属关系公证,确认的是过去已经存在的人身法律关系;继承权公证最为复杂,确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看,亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时,既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此,可以说:现在时的公证事项,公证证明主体是公证员,而过去时的公证事项,公证证明主体是当事人。换言之,公证员的职责,只能是“证明现在,确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中,强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要,这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式,改变公证员承担全部证明责任的不合理状况,恢复当事人主义的公证本来面目,区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任,让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及,我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式,还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式,公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少,公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出,即使在职权式的当事人主义的公证模式下,公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证,不是代替当事人举证,而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为,此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体,是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体,证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内,则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体,是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲,法律事实,比如出生和死亡,只需要证明其存在与否,并不存在是否合法的问题,所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲,比如设立遗嘱和所立遗嘱本身,则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题,所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。

南通市人民政府关于印发《南通市政府信息公开实施办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市政府信息公开实施办法》的通知

通政发〔2006〕65号



各县(市)、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《南通市政府信息公开实施办法》已经2006年10月25日第56次市政府常务会议审议通过,现予印发,于2006年11月1日起施行。




二○○六年十一月二日



南通市政府信息公开实施办法


  第一条 为推进和规范政务公开工作,保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权和监督权,促进依法行政,根据《江苏省政府信息公开暂行办法》,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内的政府信息公开,应当遵守《江苏省政府信息公开暂行办法》和本办法。
本办法所称政府信息,是指政府机关在履行行政管理职能、实施行政管理过程中制作、形成、获得或掌握的以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他载体反映的内容。

  第三条 各级人民政府、县级以上地方人民政府工作部门及其依法设立的派出机构、县级以上地方人民政府依法设立的派出机关以及其他依法行使行政职能的组织(以下统称政府机关),应当依照《江苏省政府信息公开暂行办法》和本办法履行公开和提供政府信息的义务。
公民、法人和其他组织享有要求公开政府信息、获取政府信息的权利。

  第四条 政府信息以公开为原则,不公开为例外。

  政府信息公开应当遵循合法、全面、真实、及时、便民的原则。

  第五条 市、县(市、区)人民政府办公室负责组织、指导和推动本办法的实施。

  第六条 政府机关应指定本机关处理政府信息公开事务的专门机构和人员,负责本机关政府信息公开的日常工作。具体职责包括:

  (一)负责本机关主动公开政府信息的事宜;

  (二)受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请;

  (三)保管、维护和更新或者督促本机关有关机构保管、维护、更新本机关的政府信息;

  (四)组织编制本机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和本机关政府信息公开工作年度计划和报告;

  (五)法律、法规、规章规定的其他职责。

  第七条 政府机关应当将政府信息公开的经费纳入年度预算,保障政府信息公开活动的正常进行。

  第八条 政府机关应予以公开的政府信息包括应当主动公开的政府信息和依申请公开的政府信息。

  第九条 政府机关应当主动向社会公开下列政府信息:

  (一)管理规范和发展计划方面

  1.本行政区域经济社会发展规划、计划、重大决策及其执行情况;

  2.各政府机关制定的规范性文件以及与经济调节、市场监管、社会管理和公共服务相关的政策措施;

  3.政府重点工作及其完成情况;

  (二)政府机构设置、职责权限和人事方面

  1.政府机关的领导姓名、职务及分工;

  2.政府机关的工作机构及其主要职责、办事指南、办事纪律、服务承诺;

  3.行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等;

  4.行政、事业性收费项目、标准、方式、减免政策及依据;

  5.公务员招考、录用以及公开选拔干部的条件、程序、结果等情况;

  (三)与公众密切相关重大事项方面

  1.影响公众人身和财产安全的疫情、灾情和其它突发公共事件的预报、发生及其处理情况;

  2.劳动就业、社会保障、环境保护、国民教育、扶贫、优抚等方面的政策措施及实施情况;

  3.税费征收和减免政策及执行情况;

  4.土地征用、房屋拆迁的补偿政策和安置办法。

  5.政府为民办实事项目及进展和完成情况。

  (四)公共资金使用和监督方面

  1.经同级人民代表大会批准的政府年度财政预算、决算和执行以及审计情况;

  2.社保基金和住房基金等政府基金和重要专项资金(经费)的筹集、分配、使用,财政转移支付资金使用,乡镇筹资、筹劳情况;社会捐赠及其分配、使用情况;

  3.政府集中采购目录、政府采购限额标准、公开招标数额标准、采购结果及其监督情况;

  4.重大基础建设项目的招标、中标情况及工程进展情况;

  5.公用事业投资、建设和使用情况。

  (五)法律、法规、规章规定应当公开的其他政府信息。

  第十条 政府机关拟作出的决策、制定的规定或者编制的规划、计划、方案等,涉及公民、法人和其他组织的重大利益,或者有重大社会影响的,在制定过程中,起草机关或者决定机关应当将草案向社会公开,充分听取公众意见。

  第十一条 下列政府信息,不予公开:

  (一)属于国家秘密;

  (二)属于商业秘密或者公开后可能导致商业秘密被泄露的;

  (三)属于个人隐私或者公开后可能导致对个人隐私造成不当侵害的;

  (四)正在调查、讨论、处理过程中的,但法律、法规另有规定的除外;

  (五)与执法有关,公开后可能直接影响案件查处或者危及个人生命安全的;

  (六)法律、法规、规章规定不予公开的其他情形。

  有前款第(二)项、第(三)项规定情形的政府信息,有关单位和个人同意公开的,可以公开。

  政府信息含有不予公开的内容,但能够区分处理的,政府机关应当公开可以公开的内容。

  第十二条 除应当主动公开的政府信息以外的其他应当予以公开的政府信息,属于依申请公开的政府信息。

  第十三条 属于应当主动公开的政府信息的,其公开义务人是制发该信息的政府机关;属于依申请公开的政府信息的,其公开义务人是制发或者掌握该信息的政府机关。

  政府信息生成后的时间超出档案管理法律、法规规定的档案移交年限的,公民、法人和其他组织应当到相应的国家档案馆查找有关政府信息。

  第十四条 政府机关应当编制和公开本机关的政府信息公开指南和目录,应当将本机关负责政府信息公开机构的名称、办公地址、办公时间、电话、传真、电子邮箱和其他联系方式向社会公开。

  政府信息公开目录应当包括公开的事项、期限和形式等。政府信息公开的事项、期限或者形式发生变化的,政府机关应当自信息发生变化之日起10个工作日内更新本机关的政府信息公开目录并作出说明。

  第十五条 政府信息尚未确定是否属于国家秘密范围的,由承办机构提出具体意见交本机关主管领导审核批准后,可依照保密法律、法规规定的期限和程序,暂缓公开。

  暂缓公开的政府信息,在性质或者密级确定后,分别按照本办法有关规定处理。

  第十六条 政府机关主动公开的政府信息应当于信息形成之日起10个工作日内公开。

  第十七条 政府机关主动公开的政府信息,应当在政府网站上进行公开,同时可采取符合该信息特点的以下一种或几种方式予以公开:

  (一)政府公报或者公开发行的政府信息专刊;

  (二)政府新闻发布会以及广播、电视、报刊等新闻媒体;

  (三)各级国家综合档案馆的现行文件利用中心;

  (四)政府信息公开服务、监督热线电话;

  (五)政府机关的公共查阅室、资料索取点、政府信息公开栏、信息亭、电子屏幕、电子触摸屏等场所或设施;

  (六)其他便于公众及时、准确获得信息的方式。

  第十八条 政府机关主动公开的政府信息发生变化的,应当自信息变更之日起10个工作日内公布。

  第十九条 公民、法人和其他组织申请公开政府信息的,可以采用信函、电报、传真、电子邮件等形式向政府机关提出申请。采用上述方式确有困难的,可以采用口头形式提出申请。

  获取政府信息的申请应当包括申请人的姓名或名称、身份证明、地址、联系方式及所需政府信息内容的描述等。

  第二十条 公民、法人和其他组织要求政府机关向其提供注册登记、税费缴纳、社会保障、户政管理、交通管理等方面与自身相关的政府信息的,应当持有效身份证件当面向政府机关书面申请。书面申请应当包括对所需政府信息内容的描述并签名或者盖章。

  政府机关应当创造条件,逐步采用数字认证等网上认定身份的新技术,方便公民、法人和其他组织通过互联网提交申请。

  对与公民、法人和其他组织自身相关信息的查询、提供,国家另有规定的,依照其规定。

  第二十一条 政府机关在收到申请后应当及时登记,并根据下列情形给予答复或者提供信息:

  (一)属于已主动公开的,应当告知申请人获得该政府信息的方式和途径;

  (二)属于主动公开范围但尚未主动公开的,应当及时向申请人提供其所需政府信息;

  (三)属于依申请公开范围的,应当向申请人提供其所需政府信息;

  (四)属于不予公开范围的,应当告知申请人;

  (五)不属于本机关掌握的政府信息,应当告知申请人,能够确定该信息拥有机关的,应当告知申请人该机关的名称或者联系方式;

  (六)申请公开的政府信息不存在的,应当告知申请人;

  (七)申请公开的内容不明确的,应当告知申请人更改、补充申请。

  第二十二条 对公民、法人和其他组织的申请,可以当场答复或者提供政府信息的,政府机关应当当场答复或者提供政府信息;不能当场答复或者提供政府信息的,应当在收到申请之日起15个工作日内予以答复或者提供政府信息。

  第二十三条 政府机关因正当理由不能在规定的期限内作出答复或者提供政府信息的,经本机关负责政府信息公开的机构的负责人同意,可以将答复或者提供政府信息的期限适当延长,并书面告知申请人,延长期限最长不超过15个工作日。

  第二十四条 政府机关因不可抗力或者其他法定事由不能在规定的期限内作出答复或者提供政府信息的,期限中止,障碍消除后期限恢复计算。

  期限的中止和恢复,政府机关应当及时书面通知申请人。

  第二十五条 政府机关依申请提供政府信息,有条件的可以安排适当的时间和场所,供申请人当场阅读或者自行抄录。应申请人的要求,政府机关可以提供打印、复制等服务。

  申请人在申请中选择以邮寄、递送、传真、电子邮件等形式获取政府信息复制件的,政府机关应当以该要求的形式提供。因技术原因无法满足的,政府机关可以选择以符合该政府信息特点的形式提供。

  第二十六条 对应当予以公开的政府信息,政府机关应当无偿提供。

  政府机关以书面形式向申请人提供政府信息的,应当加盖本机关印章。

  第二十七条 政府机关应当建立健全政府信息公开考核评议制度,明确责任主体和责任人的责任。

  第二十八条 各级人民政府监察机关和法制部门依照各自职能和分工,负责对政府信息公开的监督。

  第二十九条 公民、法人和其他组织认为政府机关不履行政府信息公开义务的,可以向同级监察机关、法制部门或者该政府机关的上级行政机关举报、投诉。接受举报、投诉的机关应当予以调查处理,并在15个工作日内书面告知举报、投诉人。

  第三十条 公民、法人和其他组织认为公开的政府信息不准确或者不完整的,可以要求政府机关及时予以更改、补正。

  第三十一条 公民、法人和其他组织可以开发、利用依法获得的政府信息,但不得歪曲、篡改原意,不得侵犯国家秘密、商业秘密、他人隐私,不得损害国家利益和社会公共利益。

  第三十二条 违反本办法,有下列情形之一的,视情节轻重,对主要负责人、分管负责人和直接责任人,由有关行政主管部门或者监察机关按照各自职责和管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不按规定履行政府信息公开义务,造成严重后果的;

  (二)公开内容不真实、弄虚作假,并造成严重影响的;

  (三)对投诉人、调查人员打击报复的;

  (四)违反法律、法规,泄露国家秘密的;

  (五)其他违反政府信息公开规定的。

  第三十三条 政府机关可以依据本办法,制定适用于本机关的信息公开实施方案。

  第三十四条 学校、医院及水、电、气、公交等提供公共服务的单位的办事公开,可以参照本办法执行。

  第三十五条 本办法自2006年11月1日起施行。





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