对外经济贸易部关于锡出口管理办法

上一篇: 卫生部、海关总署关于加强进口药品监督管理的通知
下一篇: 安徽省道路旅游客运管理规定

OEM加工厂商如何防止商标侵权

阿联酋×××公司委托广东××贸易有限公司（下称××公司）生产加工机动车用卤钨灯。××公司依照我国有关法律规定，要求该客商出示相关知识产权持有证明。该客商出示了合法的商标证两张，证明×××公司是“×××”商标在阿联酋的合法持有人。然而××公司加工的产品因为涉嫌侵犯商标专用权，被广州海关扣留，并处罚款两万元。××公司不服，向广州市中级法院提起诉讼，一审判决广州海关胜诉，二审维持了原审判决。

尼日利亚某公司委托江苏常州某厂定牌加工一批带有“×××”商标标记的汽车配件。委托方提供了该商标在尼日利亚的注册证，还向加工方出具了使用这一商标的授权书。常州某厂认为手续齐全，便按要求开始生产。几天后，美国一公司就以涉嫌侵犯注册商标专用权为由，请求工商部门对该厂立案查处。工商部门经调查发现，“×××”商标已由该家美国公司在中国同类产品上进行了注册，常州某厂构成了侵犯注册商标专用权的违法行为，遂对其产品采取了封存的强制措施。

近年来，我国对外贸易增长迅猛。采用OEM方式在外贸中占很大份额，在宁波，以定牌加工形式出口的商品已占出口商品总额的75％。OEM商标侵权情况十分严重，有的定牌加工企业多生产出一些突破合同规定数量的产品，并将这些产品流入国内市场，这是严重的商标侵权。象以上两个案例中的加工厂商是比较规范的，但是还是被认定为商标侵权，那么OEM加工厂商如何防止因为商标侵权被起诉或者被处罚呢？

1、建立审查机制，根据以上的案例即使有严格的审查，但是最后还是承担了责任，这个问题在司法实务中存在不同观点[ ]。审查不一定能免除加工厂商的责任，但是审查能发现很多的问题，极大地避免加工厂商的风险。审查一般要审查以下事项：首先要审查对委托方主体资格，对有些信用不可靠，委托加工的量完全超过出经济能力的委托方就要多加小心，尽量不承接该业务；第二要审查商标权的合法性，看该商标是否已经获得注册，委托人是否是商标权人，这个问题可以直接上国家商标局的官方网站检索，是否注册，注册人是不是委托人，一目了然。如果委托人不是商标权人，其是否已经取得合法的授权，这个问题不能直接查，可以要求委托人出示相关文件以证明已经取得合法的授权，这些文件如果造假一般是无法审查的，那么可以考虑要求委托人进行公证等。对国内客户的审查相对比较简单，而且容易审查到，但是对于国外客户这些材料就不容易审查清楚，可以要求委托人提供经过大使馆认证证明材料，这样免却很多审查的麻烦。审查时客户提供的材料尽管是不可靠的，但是一定要客户留下材料的复印件备案留存。

2、完善合同。在上述两个案例中，加工厂商都认真审查了，委托方也提供合法的商标证书，但是还是被判侵权。因为涉及国外的客户，这里有个商标理论问题，一般的企业不能理解这个理论。那么对待国外客户就要更加谨慎，仅仅有一般的审查是不够的，这要注意完善合同的订立，在合同中增加担保条款，约定如果商标发生侵权，全部责任应由外商承担。对于那些在国内没有公司、没有财产的外国公司还得多一份注意，因为和外国公司打官司，不管在国内打还是在国外打，执行都在国外，那是非常困难的事情。现在一些企业干脆在合同中约定就在国内交货，报关等程序都要委托方去做。这样自己只负责加工，减少了一些侵权问题，这种方法倒是不错的做法。

为指导OEM企业有效规避风险，福建泉州工商局出台了《定牌加工行政指导工作指南》，从6个方面对企业进行具体指导，包括明确定牌加工法律关系的性质；通过审查身份证、营业执照、商标注册证、商标使用许可合同确认委托方的主体资格和委托加工资格；与委托人签订规范的书面加工合同，对原材料和商标标识的提供、加工数量和价格、委托方不提货时产品如何处理、加工后残次品的处理、履约期限和方式、违约责任和解决争议的方法等内容作出明确约定；规范加工产品的生产厂名、产地标注；严格验证委托加工商标的法律现状和委托方的资信情况；在涉外加工中获取有效的域外证据，对于外文材料，应当要求委托方提供具有翻译资质的机构翻译的中文译本，并盖章确认。国家工商总局对泉州工商局的做法给予很高评价。这个文件找来不防看看，从中学到一些防备措施。

作者：王瑜律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net，
个人网站：http://www.rjls.cn。


乘货主不备开走货车的行为应定何罪

李崇军

案情：
2002年7月5日，江西省南昌市人廖德江在新建县出租车市场雇用司机文某的“东风”牌汽车一辆，为南昌市一个体户夏庆波装运50台“海尔”牌立式空调机至赣州市。7月6日早上7时，货车行驶至新干县城郊的“时新饭店”门口时，廖德江借口要吃饭，将随车押运的货主夏庆波骗下车，自己也随之下车，把夏引到距离停车点约70米处“时新饭店”的厨房内，要夏先点几个菜。然后，廖谎称去叫司机文某一起过来吃饭，离开夏回到车上，又对司机文某说，货主要在饭店休息，要司机和他一起先将车开走卸货。司机文某信以为真，将车开动，恰巧被货主夏庆波发现，夏当即疾呼停车，廖听见呼喊未吱声，车仍未停。廖德江让司机开至他在吉安市的一个开家电城的亲戚处，将车上50台空调机全部卸下，卖给其亲戚，计得赃款10万元。
分歧：
本案在审理过程中，对被告人廖德江的行为应定何罪，有三种意见。
第一种意见认为，廖德江在运输货物的途中，将随车押运的货主骗离汽车，使货主对货物暂时失去控制，乘机将车开走。当货主发现汽车开走时，廖德江已经将货物置于自己的控制之下，随后将货物全部据为己有。廖德江非法占有财物的手段是秘密窃取，符合盗窃的特征，应定盗窃罪。
第二种意见认为，廖德江为了占有货物，实施了虚构事实，隐瞒真相的行为。他在运输途中，将货主骗离汽车；接着又对司机谎称货主要在饭店休息，要司机把车开走卸货。正因为这些欺骗行为，廖德江才能将货物据为己有。因此，廖德江的行为应定诈骗罪。
第三种意见认为，廖德江的行为构成了抢夺罪。
评析：
笔者同意第三种意见，即廖德江的行为实际构成抢夺罪。理由如下：
廖德江虽然将货主夏庆波骗离汽车，但离开汽车并不远，装有货物的汽车仍然在货主的视线之内。廖德江要司机把汽车开走时，货主夏庆波当即发现，并疾呼停车，这表明廖将汽车开走的行为不符合秘密窃取的特征。廖明知开车时会被货主及时发现，却乘货主不备，公然将车开走，被货主发现和呼喊仍不停车，将货物占为己有。货主夏庆波也亲眼看到是廖德江所为。廖非法占有他人财物的手段，不是秘密窃取，而是乘人不备公开夺取，符合抢夺罪的特征。廖德江虽有欺骗行为，说了“吃饭”、“休息”、“卸货”等谎言，但货主不是因为受骗而“自愿”将货物交给廖德江，廖也不是以欺骗为主要手段而占有货物的。因此，廖德江的行为既不符合盗窃罪，也不符合诈骗罪，而应当定为抢夺罪。

(作者单位：江西省吉水县人民法院）