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中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究

齐汇

【摘要】刑法的发展必须回应当代社会发展中出现的新问题，为现代社会的纠纷处理寻找合适的途径，对于刑法中“模糊地带”的中性问题作出合理的解释和准确的认定，研究当代刑法所面临的困境，指明正义在当下的出路。本文仅仅就中日侵入住宅罪中某些基本问题进行比较研究，谈论此罪所要保护的法益究竟应当认定为住户的权利还是生活的安宁，以及在不同的立场上对于一些基本问题所作的解释。从整体上观察中国刑法学关于这一问题的基本立场和价值取向，在比较中找寻现代刑法学发展的出路。
【关键词】旧住宅权说、住宅平安权说、住宅平稳说、新住宅权说

次目录
一、 导言
二、 日本刑法的学说发展
1、 旧住宅权说
2、 住宅平安说
3、 住宅平稳说
4、 新住宅权说
5、 综合说
6、 相对化说与多元法益保护说
三、 我国刑法学说的基本立场
四、 笔者的立场

一、导言

侵害居住的犯罪，是按照宪法第35条所规定的“住宅不受侵犯”的原则，为保护个人住宅的安宁而规定的，包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述两罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指无故（或非法）侵入他人住宅、建筑物等场所的行为。 就立法论的角度而言，有的国家将非法侵入住宅的犯罪归入对于公共法益的犯罪。例如德国刑法在“违反公共秩序之犯罪”一章中规定侵入住宅罪；日本刑法也将此种犯罪认定为对于社会法益侵害的犯罪。这种认识的主要理由在于：非法侵入他人住宅不仅仅是对于住宅所有人和管理人权利以及生活安宁的侵犯，而且这样的行为使得其邻居和周围的人产生某种不安全的感觉。这种立场属于刑法学中传统的立场，是早期刑法发展过程中人们对于这一问题的基本认识。
目前，在大多数国家非法侵入他人住宅的犯罪已经被刑法评价为对于个人法益的犯罪。刑法学理论也在这种变化中起到了推波助澜的作用。尽管先前有少许国家的刑法将本罪认定为对于社会法益的侵害，但是其国内的学说理论却几乎一致的转向了对于个人法益侵害的立场。然而就对于个人法益侵害而言，其间亦存在诸多问题。有人认为侵入住宅是为了取得财产，应当属于财产犯罪；有的人认为侵入住宅的行为是对住户自由的侵犯，理由在于侵入他人住宅的目的虽然大多数是为了实施财产型犯罪，然而在某些情形下这种行为也会导致对于住户身体、生命和自由的侵犯，因此单单界定为财产型犯罪未免保护法益的范围过于狭小，因此，这类犯罪应当属于对于住户自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保护的法益一般说来应当包括以下三个方面：
第一种观点认为，侵入住宅罪保护的法益是住宅权，住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。 这一观点被称为旧住宅权说，在二战前，是多数国家的通说。后来这种理论遭到了猛烈的批判，批判的理由在于这样的规定体现了封建家长制度的陈腐思想，与现代国家宪政理念格格不入；其宣称犯罪是对于权利的侵害是19世纪古典刑法学思想的残余，应当予以摒弃。
第二种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是事实上住宅的安宁。所谓住宅的安宁，是指住宅内成员的生命、身体、财产等没有受侵害的危险性。 这种观点的基本立场是，非法侵入住宅罪所侵犯的不仅仅是住宅中家长的利益，其侵犯的对象是整个家庭住户安宁的生活状态，而刑法所要保护的正是这样一种整体家庭生活安宁的法益，因此刑法保护法益的范围在这一学说的推动下得以扩张。
第三种观点认为，侵入住宅罪的保护法益是住宅权，但住宅权不是家长的许诺权，而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权。 这一观点被称为新住宅权说。其中瑞士、意大利等国的刑法学采取了这种观点。这种观点认为侵入他人住宅必须满足“违反权利人意思”的要件，只要违反了权利人意思而侵入住宅，就构成非法侵入罪。其理由在于，非法侵入住宅的行为是侵犯了个人生活自由的法益，而非法侵入罪侵害的是个人在住宅中所享有的自由，而并非生活的安宁，因此侵入住宅的刑法违反了权利人的意思，妨碍了权利人在住宅中享有的自由，因此构成对法益的侵犯。
以上三种学说在日本刑法学发展过程中都有所表现，在下面的章节中，笔者将一一就这些学说和理论加以介绍，并分析他们之间在遇到具体疑难问题时的适用标准和认识基础，并试图用此种方法来分析中国刑法学的相关理论。

二、日本刑法的学说发展

受德国旧刑法的影响，日本刑法将非法侵入住宅罪规定在对社会法益的犯罪中， 其第130条规定：“无正当理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处3年以下罚役或者10万元以下罚金”。第131条原本规定了侵入皇宫罪，但战后被废除。第132条规定：“第130条犯罪未遂的，应当处罚”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益发展出了几种有代表性的学说，下面将一一介绍。

1、旧住宅权说

旧住宅权说认为，非法侵入住宅罪的法益是家长的住宅权，即家长决定允许、禁止谁进入或者留置于住宅的自由。 旧住宅权说的代表人物之一是泉二新熊。他在论述非法侵入住宅罪的保护法益时指出，旧刑法以及多数立法例都将本罪规定为对公共安宁的犯罪，即公共危险犯，但本罪属于对个人权利的犯罪。旧《日本宪法》第25条规定，除法律另有规定以外，未经本人许诺不得侵入他人住宅。在此种意义上，每个人的住宅是每个人行使自由权利的城堡，因此对于这种自由权利的侵犯就构成对于刑法所保护的法益的侵犯。住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，未经住宅支配者许诺而进入住宅者视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。因此，住宅和平权是住宅权者的支配权及命令权，而具有这种支配权及命令权的是特定的住宅支配者即户主或家长。因此，认定是否“无故侵入”取决于是否违背支配权者的意思。即使得到了支配权者的同意，但是如果实质上违背了支配权者的意思，也必须认定为“无故侵入”。例如，以与他人之妻通奸的目的得到该妻子的承诺而进入住宅的，也成立非法侵入住宅罪。
佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出，虽然有人批评住宅权概念的内容不明确，并认为这是权利侵害说的残渣，但是联系到被害人承诺的问题，承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为，住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的，故不要求是合法的住宅，也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解，更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权，但是通常情况下，通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护，就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全，所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此，违反户主或者家长的意思而进入住户的，就属于“无故侵入”。
日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力，而且这种同意必须是真是的同意，收到欺骗的同意不属于同意的范畴，对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。
然而，随着时代的发展，旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先，随着现代宪政国家的建立，宪法赋予一切公民自由、平等的权利，因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃；其次，“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃，法益侵害的理论代替了权利侵害的理论，将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充，这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹；其三，住宅权的概念是一个尚没有确定的概念，其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态，因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确，在实务中可能造成判决的“模糊地带”，有损罪行法定原则；其四，在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁，使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确，对于住宅外部的他人来说，要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易，这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用，使得社会中的人们动辄触及刑法；最后，旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示，仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由，这样将扩大刑法处罚和适用的范围，给社会尤其是商业社会带来损害。

2、住宅平安权说

这种学说认为，侵入住宅罪的被害法益，不是住宅的主宰权，法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利，即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为，住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民，那么，刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民，不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人，均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之，“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。
按照这种理论，侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思，并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之，侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此，在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意，而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为，不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产，并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是，这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳，其困难在于：部分住宅平安权享有人不在住宅，而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意，这样的情形是否可以阻却违法？对此植松正认为：“既是居住者不在住宅内时，也不丧失其住宅权，故应尊重其意思；留守者违反不在者的意思表示承诺时，不能产生与不在者的承诺相同的效果，但是对于不思归期远在外面的人而言，则毋需其承诺。而军人除外”。
按照这种学说，当丈夫不在家，妻子与他人在家中通奸的情形，由于没有经得丈夫的同意，也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能，因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权，构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围，体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则，这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁，成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架，而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格，致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度，一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式，将浪费大量的社会资源，提高社会交往和交易生成的成本，因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可，仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。

3、住宅平稳说

住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展，加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益，因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世，迅速地得到了司法实务界的认可，大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。
小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为，住宅平稳权的法益是一种私法益，相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益，但又不是纯粹的个人法益，而是家庭法益。 日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家，“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式，对于这种法益应当从一个整体上来把握，而不能分别为各个家庭成员的个人利益，这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪，因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。
江西省人民政府


江西省移民建镇工程质量责任制若干规定
江西省人民政府




第一条 为加强本省移民建镇工程管理，提高移民建镇工程质量，根据国家有关规定，制定本规定。
第二条 本省行政区域内移民建镇工程质量责任适用本规定。
第三条 本规定所称移民建镇工程，包括移民建镇市政公用基础设施和移民住宅工程。
第四条 移民建镇工程质量实行责任人制度。
移民建镇工程所在地的县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场主要领导，为所管辖区域内移民建镇工程质量的总负责人。
县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场移民建镇领导机构负责人，乡级人民政府主要领导，为所管辖区域内移民建镇工程质量的第一责任人；项目建设单位和参建单位的法人代表，为其经手的项目工程质量的第一责任人。
县级人民政府建设局局长、质监站站长、有关行业主管部门的分管领导，省属农垦企业集团、共青垦殖场负责建设工作机构的负责人，乡级人民政府移民建镇领导机构负责人，移民建镇点工程质量负责人，项目建设单位、项目参建单位具体负责工程建设的负责人为工程质量具体责任人
。
项目建设单位的有关经办人员，项目参建单位的有关技术人员、施工人员和建材购销人员，工程质量监督人员，移民建房户，建筑工匠，县、乡两级和省属农垦企业集团、共青垦殖场移民建镇办事机构以及同级有关行业主管部门的有关工作人员为工程质量直接责任人。
以上责任人按各自职责对其经手的移民建镇工程质量负终身责任。
第五条 移民建镇工程质量实行监管制度。
每个移民建镇点，所在地的县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场必须指派工程质量监管负责人；每个市政公用基础设施建设项目，所在地的县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场必须委托工程质量监督站进行质量监督；每户移民住宅自建房，所在地的乡级人民政府
必须指派工程质量监督人员负责质量监督。
移民住宅不得实行统包统建，个别确需统建的，必须经县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场移民建镇领导机构批准，并逐级上报备案。
第六条 移民建镇工程质量实行验收签字制度。
每项工程必须组织阶段性验收。阶段性验收由移民建镇点工程质量负责人负责组织。阶段性验收质量合格的工程，由移民建镇点工程质量负责人和该项工程质量监督人员在验收单上签字，未经签字不得进入下阶段施工。
市政公用基础设施和经批准的移民住宅统建房等工程的竣工验收，由县级人民政府或所属移民建镇领导机构负责组织，农垦系统由省农垦总公司负责组织；移民住宅自建房的竣工验收，由乡（镇）人民政府或所属移民建镇领导机构负责组织，农垦系统由省属农垦企业集团、共青垦殖场
负责组织。竣工验收质量合格的工程，由验收人员在验收单上签字，未经签字不得交付使用。
第七条 县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场及其所属移民建镇领导机构对移民建镇工程质量履行下列职责：
（一）传达贯彻上级领导机构的有关指示精神和工作要求；
（二）协调移民建镇工程建设过程中的纠纷，督促检查工程质量；
（三）负责组织对移民建镇工程的质量验收；
（四）对所管辖区内移民建镇工程质量事故的责任单位和责任人进行处理；
（五）所管辖区域内如发生重大质量事故，负责在事发24小时内，向省移民建镇工作指挥部办公室报告。
不履行前款规定职责，造成本辖区移民建镇工程质量重大责任事故的，由上级领导机关追究该辖区总负责人和第一责任人的领导责任，并对直接责任人给予通报批评；情节严重的，由监察部门给予行政处分。
第八条 县级人民政府建设行政主管部门或省属农垦企业集团、共青垦殖场建设主管部门对本辖区内移民建镇工程质量履行下列职责：
（一）负责贯彻落实上级有关管理规定和工作要求；
（二）严格履行本部门在移民建镇工程建设中的行业管理职能；
（三）对本辖区内移民建镇工程质量监督管理工作进行指导；
（四）对工程建设中出现的质量问题进行查处。
不履行前款规定职责，造成本辖区移民建镇工程质量责任事故的，由上级领导机关对具体责任人和直接责任人给予通报批评；情节严重的，由监察部门给予行政处分。
第九条 与移民建镇工程质量管理有关的县级人民政府其他行业主管部门，按移民建镇工作职责分工，履行移民建镇工程监督管理职责。
未按规定履行职责，造成工程质量责任事故的，由上级领导机关对部门具体责任人和直接责任人给予通报批评；情节严重的，由监察部门给予行政处分。
第十条 乡（镇）人民政府及其所属移民建镇领导机构对本辖区内移民建镇工程质量履行下列职责：
（一）贯彻落实上级有关规定和要求；
（二）负责组织对移民住宅自建房的竣工验收；
（三）本辖区内如发生工程质量事故，负责在事发12小时内，向县级人民政府移民建镇领导机构报告。
不履行前款规定职责，造成工程质量责任事故的，由上级领导机关对乡（镇）第一责任人和具体责任人以及直接责任人给予通报批评；情节严重的，由监察部门给予行政处分。
第十一条 移民建镇点工程质量负责人对移民建镇工程质量履行下列职责：
（一）执行上级有关工程质量管理规定，落实各项管理措施和工作要求；
（二）负责组织对移民建镇工程的阶段性验收；
（三）对质量不合格工程拒不整改或整改后仍达不到要求的有关单位和个人，及时书面报告当地移民建镇领导机构，并提出处理建议，或根据当地移民建镇领导机构的授权进行处理。
不履行前款规定职责，造成工程质量责任事故的，由当地政府对移民建镇点具体责任人给予通报批评；情节严重的，由监察部门给予行政处分。
第十二条 县级工程质量监督站和工程质量监督人员对本辖区内移民建镇工程质量履行下列职责：
（一）严格按国家有关规定和《江西省灾后重建、移民建房质量监督管理办法》等有关规定和要求对工程质量进行监督；
（二）参与移民建镇工程验收；
（三）对移民建镇工程施工中存在的质量问题，及时提出整改意见并督促整改；对拒不整改的单位或个人，及时书面报告移民建镇点工程质量负责人和上级管理部门，并提出处理建议。
不履行前款规定职责，造成工程质量责任事故的，视情节轻重，由上级主管部门对质量监督具体责任人和直接责任人给予通报批评或行政处分。
第十三条 移民建镇市政公用基础设施和移民住宅统建房的项目建设单位对项目工程质量履行下列职责：
（一）负责移民建镇工程发包，签订移民建镇工程合同；
（二）负责移民建镇工程项目质量管理；
（三）参与移民建镇工程竣工验收。
未按规定履行职责，造成工程质量责任事故的，视情节轻重，由县级人民政府或省属农垦企业集团、共青垦殖场责令项目建设单位赔偿经济损失；对项目工程质量第一责任人由上级领导机关给予通报批评，直至给予行政处分；对具体责任人和直接责任人由项目建设单位给予行政处分。

第十四条 移民住宅自建房户必须配合工程质量监督人员搞好住房建设的质量管理，协助督促建筑工匠按施工规范、技术标准和《江西省灾后重建房屋工程质量施工技术要求》施工，购买使用质量合格的建材。
对阻挠施工人员按规定施工，不协助施工人员对质量问题进行整改的移民住宅自建房户，由当地政府按规定暂缓拨付相关建房补助资金；擅自修改住宅设计图纸，或阶段性质量验收不合格仍强行要求施工人员继续施工，或住宅竣工验收不合格仍强行入住，发生质量事故的，由其自行承
担责任。
第十五条 移民建镇工程项目参建单位对承建的工程履行下列职责：
（一）工程勘察单位应当现场踏勘，收集原始资料；
（二）工程设计单位应当按照国家规定的工程设计规范和技术标准进行设计；
（三）工程施工单位应当按设计图纸和施工规范、技术标准进行施工，实行工程质量验收签字制度；
（四）建材、构配件生产供应单位和经销商，应当按照国家规定的质量标准组织生产和销售。
未按规定履行职责，造成承建工程质量责任事故的，视情节轻重，对勘察、设计、施工单位由建设行政主管部门依法给予停业整顿、降低资质等级、直至吊销资质证书等处罚；对建材、构配件生产供应单位由工商行政管理部门或技术监督部门依法给予停业整顿、赔偿经济损失、直至吊
销营业执照等处罚；对有关责任人由主管部门给予处分。
第十六条 承建移民住宅自建房的建筑工匠应遵守下列规定：
（一）必须严格按设计图纸和施工规范、技术标准和《江西省灾后重建房屋工程质量施工技术要求》施工；
（二）施工时不得偷工减料；
（三）对阶段性验收不合格的住宅，不得继续施工。
建筑工匠违反前款规定的，由移民建镇点工程质量负责人责令其限期整改；情节严重的，由当地移民建镇领导机构取消其承建移民住宅的资格；造成损失的，依法承担民事赔偿责任。
第十七条 各责任人违反本规定构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第十八条 本规定由省移民建镇工作指挥部办公室负责解释。



1999年5月30日