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论片面共犯的不存在/梁鸣鸿

作者:法律资料网 时间:2024-06-20 23:07:18  浏览:9429   来源:法律资料网
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论片面共犯的不存在

贵州铝厂法律事务处 梁鸣鸿

所谓共犯,有广义和狭义之分,广义的共犯就是指共同犯罪,与单独犯罪相对而言,是社会生活中的一种犯罪现象,它包括正犯、教唆犯和帮助犯。而狭义的共犯,仅指教唆犯和帮助犯而言,与正犯相对应。所谓片面的共犯,是指暗中进行实行行为,实行刑法分则规定的构成要件的行为的人。片面的共犯是否存在,刑法学理论界颇有争议,笔者认为,从共犯的性质的角度考虑,片面的共犯是不存在的。
从广义上讲,对共犯的性质有不同的认识。犯罪共同说认为,二人以上犯罪行为人对共同法益造成损害的,为共犯。如日本刑法学者牧野英一说:“数人共同实施犯罪,为共犯。”大冢仁说:“所谓共犯,在广义上,指二人以上的行为者共同实现犯罪的一切场合。”这一定义,扩大了共同犯罪的范围。协议说认为,几个人根据协议实施一个或几个犯罪的行为,是共同犯罪。把协议作为共同犯罪的根本条件,缩小了共同犯罪的范围,帝俄时期和十月革命后的一些苏联刑法学者持这种观点。共同意思主体说认为,共同犯罪虽然由数人实施,但是,数人由异心别体变成同心异体,这种组合体基于共同的犯罪意思形成同一个犯罪目的,指向同一侵害对象,只要其中一人着手犯罪,即使其他人因某种原因未能着手或者根本不在场,或已着手一部分行为,就应视为共同犯罪引起的结果的犯罪。这种观点可专用于解决共谋共同正犯。随着现代刑法学的发展,单纯考虑犯罪共同或者行为共同的共犯理论已不受推崇,而意思共同正作为共犯成立的一个重要条件。
我国刑法采用共同意思加共同行为的概念,认为共同犯罪是“二人以上共同故意实施犯罪”,科学地阐明了共同犯罪的性质。这一定义要求只有同时具备这二者的情况才是共犯,而片面的共犯不具有这种特征。
一、片面的共犯没有共同的意思
共同的意思仅指共同故意,包含两个内容:一是各共犯人均有相同的故意,二是各共犯人之间具有意思联络及“合意”。
其一,各犯罪人的故意内容是相同的,即都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并且都希望或放任危害结果的发生。故意内容不同的人,不构成共同犯罪,即使他们同时对同一犯罪对象实施犯罪。超出共同故意之外的犯罪,也不能按照共同犯罪处理。例如,侯某与甲、乙、丙三人一同外出,甲、乙、丙三人见路旁有小孩玩耍,遂互使眼色,意图拐卖。当甲、乙、丙三人向小孩走去时,侯某站着未动。甲、乙、丙三人拐走小孩后,侯某继续前行。这时小孩母亲跑来,问侯某是否看见有人带小孩走,侯某向小孩母亲指了相反方向。公诉机关以侯某是共同犯罪为由提起公诉。一审法院以侯某没有共同的故意为由,认定侯某犯包庇罪,判决有期徒刑两年。在此案中,侯某是典型的片面帮助犯,他与甲、乙、丙虽然都有故意犯罪的意思,但是该故意的内容却截然不同。甲、乙、丙三人具有的是拐卖儿童的故意,而侯某无论是从哪一个犯罪阶段上说,虽然对甲、乙、丙三人的拐卖行为持放任态度甚至某种程度上的支持,但对拐卖儿童行为本身却是没有犯意的,他向小孩母亲指了反方向,只能表明其包庇犯罪的意思。
其二,共同犯罪人认识到不是自己一个人实施犯罪,而是在和其他人一起共同犯罪。犯罪人的犯罪故意内容不仅是共同的,而且还彼此知道其他共犯人的这一共同的故意内容。缺乏主观联系的同时犯,虽然各有故意,纵使该故意内容是一致的,不是共同犯罪。这种情况下要求,所有的共犯人都知道有人在与自己一起实施同一犯罪,这就排除了片面共犯存在的情形。共同犯罪的严重性来源于其整体性,整体性来自于各共犯人的行为相互配合、协调和补充,而这种配合、协调和补充取决于各共犯人在主观上的相互沟通、彼此联络。片面的共犯中正是因为缺乏意思沟通而不能作为共同犯罪处理。在上例中,侯某知道自己在帮助甲、乙、丙三人,但是甲、乙、丙三人并不知道侯某的行为,因此,即使侯某与甲、乙、丙三人的犯罪故意内容一致,他们在犯罪意思上却缺乏沟通。
二、片面的共犯没有共同的行为
共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况:一是实行行为,即直接导致危害结果发生的行为,它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用;二是组织行为,即组织、策划、指挥共同犯罪的行为,它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用;三是教唆行为,即故意引起他人犯罪意图的行为,它对他人犯意的形成起原因作用;四是帮助行为,即为共同犯罪创造条件的行为,它对共同犯罪起辅助作用。在理论上虽然有人认为共同实行犯和教唆犯也可能存在片面共同犯罪,但一般认为,共同实行犯只有相互之间存在意思联络,才能成立共同的实行行为,如果他人不知共同实行的情况,实际上不过是各人实行自己的犯罪。教唆犯在我国刑法中,只要故意唆使他人犯罪,就可以成立,因而不存在片面共同犯罪问题。组织犯在犯罪中起到策划、指挥的作用,要求有犯意的形成、行为的调度的统一规划,也不存在片面的共犯。在上述三种分工的情况下,理论上有关片面的共犯是否存在的争论不是很大,而只是对帮助犯(从犯)有没有片面的共犯在理论上有着截然不同的分歧。
共同犯罪要求有共同的行为,共同的行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个整体。“共同行为”意味着各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的有机组成部分。在发生了危害结果的情况下,各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间有因果关系,因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间有因果关系。片面的共犯因其实施犯罪时的单方面故意性,不能与其他犯罪人产生意思沟通,因而该行为不能置于在同一个犯罪故意的统一支配下,也就不能与其他犯罪行为人的犯罪行为形成有机的整体。
共同的行为具有两方面的含义:一是行为之间相互配合和补充,这种配合和补充不仅仅是在表面上而言,还要求是在意思的配合和补充的基础上产生,即犯罪行为人知道不是自己在单独实施犯罪,还把别的犯罪行为人的行为当作犯罪的一部分,在综合考虑实施犯罪时全部考虑进去。二是各犯罪行为都针对同一个特定犯罪,各犯罪行为人对全部行为所造成的危害结果都应承担责任,不能只对自己行为的危害结果负责。从客观条件上看,片面的共犯的行为虽然客观上可能与其他犯罪行为相互补充、协调和配合,但是该行为没有被其他犯罪行为人知晓,也没有被当作统一的犯罪行为考虑进去,应当被排除在犯罪行为的“整体”之外,与其他行为的配合、协调和补充不是有机的而是机械的、偶然的。例如,甲、乙商量某晚盗窃电缆,被丙听到,丙遂跟着甲、乙二人,在甲、乙盗窃得手后找上门,要求收购该批赃物。在本案中,甲、乙盗窃犯罪从预谋、实行到销赃的一系列行为是一个有机体,而丙帮助实现销赃的行为并没有在甲、乙考虑之内,丙的行为形成与甲、乙盗窃行为的配合只是基于丙的单方安排,该行为与甲、乙的行为仍不能形成有机的统一整体,不能将丙作为共同犯罪处理。
综上,根据我国刑法对共同犯罪的定义,共同犯罪的成立条件密切联系,缺一不可。“共同故意”是成立共同犯罪的主观条件,“共同行为”是成立共同犯罪的客观条件。片面的共犯,在主观上既与“共同故意”的要求相违背,在客观上又与“共同行为”的要求相矛盾,因此笔者认为,它在理论上是不应存在的。否定其存在对司法实践来说无疑具有重大意义。


参考资料:
1.《刑法学》,张明楷主编,法律出版社1997年9月版。
2.《论共同犯罪》,李光灿、马克昌、罗平著,中国政法大学出版社1987年4月版。

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关于切实做好《中华人民共和国妇女权益保障法》宣传贯彻工作的意见

全国妇联


妇字〔2005〕27号


关于切实做好《中华人民共和国妇女权益保障法》宣传贯彻工作的意见

各省、自治区、直辖市妇联,新疆生产建设兵团妇联:
2005年8月28日,十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》,该决定将于2005年12月1日起施行。这对于进一步完善我国保障妇女权益的法律体系,促进男女平等,充分发挥妇女在全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会中的积极性、创造性,必将起到积极的推动作用,具有十分重要的意义。
各级妇联组织要站在构建社会主义和谐社会、推进国家民主法治进程的高度,充分认识妇女权益保障法修改的重要性,切实增强做好妇女权益保障法宣传贯彻工作的使命感和责任感。要认真学习把握妇女权益保障法修改的主要内容,大力开展普及宣传活动,推动相关法律法规和规范性文件的制定、出台,加强对妇女权益保障法执行情况的社会监督,切实做好宣传贯彻工作,更好地维护广大妇女的合法权益。
一、认真学习,切实增强妇联组织依法履行职责的能力
修改后的妇女权益保障法对总则,政治、文化教育、劳动和社会保障、财产、人身、婚姻家庭等六大权益领域以及法律责任进行了全面的补充完善,对妇联组织的职能和作用也进一步作出了规定。一方面为妇联组织更好地开展工作,履行职能提供了重要的法律依据,同时也对妇联工作提出了更高的要求。
各级妇联组织一定要认真学习把握,精心组织培训,确保广大妇联干部掌握妇女权益保障法的修订要旨和主要内容,增强依法履行职责的能力。一是要通过学习培训,全面掌握妇女权益保障法关于保护妇女权益的新规定,运用这些更为有力的法律武器,不断推进妇女事业实现新发展。二是要通过学习培训,进一步明确妇联组织的地位和作用,明确妇联组织在促进妇女发展、维护妇女权益等方面的具体权利和义务,增强法制观念,健全工作机制,提高依法开展工作的意识和水平,使妇联工作更加法制化、规范化。
二、大力宣传,努力优化妇女权益保障法实施的社会环境
各级妇联组织要大力开展妇女权益保障法的宣传教育活动,使广大妇女了解掌握妇女权益保障法的重点内容和自己的权利义务,使有关部门和社会各界明确各自在保障妇女权益工作中的职责,为妇女权益保障法的实施营造良好的社会环境。
为使宣传教育活动取得实效,一是要在大力宣传妇女权益保障法的同时,拓展宣传内容,注重宣传我国宪法“尊重和保障人权”以及男女平等原则的内容,配套宣传其它相关法律、法规、规章和国际公约的内容,使全社会对妇女权益保障法律体系的了解更加全面。二是要扩大宣传覆盖面,着眼全社会开展宣传活动,一方面进一步帮助广大妇女群众提高法律素质,增强依法维权的意识和能力,另一方面进一步开展向政府及有关部门、司法机关、社会团体、企事业单位等责任主体的宣讲活动,推动形成全社会自觉遵守妇女权益保障法,国家机关依法决策、依法行政的良好氛围。三是要创新宣传形式,充分利用广播、电视、报刊、互联网等宣传媒体的优势,结合实际,采取群众喜闻乐见的形式,开展丰富多彩的宣传活动,使妇女权益保障法家喻户晓,人人皆知。2005年12月1日,妇女权益保障法的修改决定将正式实施,全国妇联届时将在全国范围内开展妇女权益保障法大型宣传活动。各级妇联组织也要抓住这一有利时机,上下联动,共同推动妇女权益保障法的贯彻落实。
三、源头参与,积极推动配套法规制定出台
妇女权益保障法修改工作完成后,各级妇联组织的一项重要任务是要继续做好源头维权工作,积极参与立法,使相关法律与妇女权益保障法相衔接,使行政法规和地方性法规与妇女权益保障法相配套,促使妇女权益保障法律体系进一步完善。
一是要继续积极参与涉及妇女权益的其它法律法规的制定和修改,建言献策,使其与修改后的妇女权益保障法的原则、精神和内容相一致。二是要抓住机遇,尽早协调推动各省区市妇女权益保障法实施办法(细则)的修改。尚未推动妇女权益保障法实施办法(细则)修改纳入立法规划的地方妇联,要结合妇女权益保障法修改的重点,积极组织力量开展有针对性的调查研究,总结当地妇女权益保障工作的有益经验,针对存在的突出问题,及时提出立法建议。已经推动妇女权益保障法实施办法(细则)修改纳入地方立法规划的地方妇联,要积极配合地方人大做好修改工作,使当地妇女权益保障法实施办法(细则)与妇女权益保障法相配套,更好地维护妇女合法权益。
四、加强监督,不断推进妇女权益保障法的贯彻落实
修改后的妇女权益保障法,进一步明确了妇联组织代表妇女向各级国家机关提出建议,参与国家和社会事务的民主决策、民主管理和民主监督等权利,为妇联组织进一步做好妇女权益保障法执行情况的社会监督工作,提供了法律依据。各级妇联组织一定要依法履行职责,进一步畅通监督渠道,完善监督机制,加大监督力度,促进妇女权益保障法的各项规定真正落到实处。
一是要充分发挥妇联组织作为党联系妇女群众的桥梁纽带的作用,善于发现妇女权益保障法实施过程中出现的、涉及妇女权益的倾向性问题,并及时向各级党委、人大、政府和政协提出有针对性的对策和建议。二是要充分借助和推动人大执法检查和政协调研监督工作,密切联系各级人大代表、政协委员,完善建言献策机制,反映法律执行中的问题,表达妇女群众的呼声与诉求,监督妇女权益保障法各项规定的落实。三是要进一步完善有关制度,如妇联信访工作制度、维权发言人制度等,对侵害妇女权益的典型案件,要积极要求并协助有关部门或单位查处,充分利用新闻媒体的优势,抨击丑恶,倡扬正义,推动全社会都来关注妇女权益保障法的实施和妇女权益保障工作的开展。

附件:《中华人民共和国妇女权益保障法》宣传提纲

全 国 妇 联
2005年9月15日

非银行金融机构外汇业务管理规定

中国人民银行


非银行金融机构外汇业务管理规定
(1992年12月18日 中国人民银行批准 1993年1月1日 国家外汇管理局分布)

第一章 总 则
第一条 为了加强对非银行金融机构外汇业务的管理,保持金融秩序的稳定,保证外汇业务的健康发展,特制定本规定。
第二条 本规定所称非银行金融机构系指经中国人民银行批准成立,在中华人民共和国境内注册的中资信托投资公司、融资租赁公司、财务公司、证券公司、保险公司和其它金融公司。
第三条 非银行金融机构经营外汇业务必须严格遵守本规定。
第四条 国家外汇管理局为非银行金融机构经营外汇业务的监管机关,负责非银行金融机构外汇业务的审批、终止、管理、指导、协调、监督和检查。
国家外汇管理局对非银行金融机构外汇业务实行分级管理的原则。

第二章 外汇业务的申请、审批和终止
第五条 非银行金融机构经营、停办外汇业务由国家外汇管理局审查和批准。
第六条 符合下列条件的非银行金融机构可以申请经营外汇业务:
一、具有法定数额的外汇现汇实收资本金。全国性非银行金融机构有1,500万美元或者其它等值货币的实收外汇现汇资本金;地方性非银行金融机构有750万美元或者其它等值货币的实收外汇现汇资本金。非银行金融机构的外汇现汇实收资本金可以高于上述规定的法定数额。
二、具有与申报的外汇业务相应数量和相当素质的外汇业务人员。其中机构和部门外汇业务主管人员应当有三年以上的经营金融、外汇业务的资历,并在以往的经营活动中有良好的经营业绩。
三、具有适合开展外汇业务的场所和设施。
四、国家外汇管理局要求的其它条件。
第七条 非银行金融机构申请经营外汇业务应当向国家外汇管理局提交下列文件和资料:
一、经营外汇业务的申请书;
二、经营外汇业务的可行性报告;
三、中国人民银行批准为金融机构的文件;
四、中国人民银行颁发的《经营金融业务许可证》①;
注①根据银发(1997)205号文《关于金融机构经营本外币业务统一发放许可证的通知》,从1997年7月1日起,中国人民银行对金融机构经营人民币业务和外币业务统一发放许可证,即由中国人民银行根据外汇管理部门的批准文件办法或换发《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》或《保险机构法人许可证》、《经营保险业务许可证》,许可证上注明其经营本外币的业务范围。下同。
五、中国人民银行批准的公司章程;
六、国家外汇管理局指定的注册会计师事务所出具的实收外汇资本金验资报告;
七、近三年的人民币资产负债表和损益表;
八、机构和部门外汇业务主管人员和外汇业务操作人员的名单和简历;
九、经营外汇业务场所和设施情况简介;
十、国家外汇管理局要求提供的其它文件和资料。
第八条 国家外汇管理局收到非银行金融机构经营外汇业务的申请书后,应当予以审核。并自收到经营外汇业务申请书之日起六十日内予以批复。
第九条 非银行金融机构申请经营外汇业务一经批准,应当在三十日内到国家外汇管理局领取《经营外汇业务许可证》。逾期不领取,批准文件自动失效。
非银行金融机构在领取《经营外汇业务许可证》后,方可经营外汇业务。
第十条 非银行金融机构根据外汇业务发展的需要,可以申请扩大外汇业务范围。
非银行金融机构申请扩大外汇业务范围应当向国家外汇管理局提供下列文件和资料:
一、扩大外汇业务范围的申请书;
二、扩大外汇业务范围的可行性报告;
三、外汇业务经营情况的报告;
四、一年来的人民币和外汇资产负债表、损益表;
五、扩大外汇业务所需增加的外汇业务主管人员和外汇业务操作人员的名单和简历;
六、扩大外汇业务范围所需场所和设施情况;
七、原《经营外汇业务许可证》复印件;
八、扩大外汇业务范围需要增加外汇资本金的,须提供由国家外汇管理局指定的注册会计师事务所出具的实收外汇资本金验资报告;
九、国家外汇管理局要求提供的其它文件和资料。
第十一条 国家外汇管理局收到非银行金融机构扩大外汇业务范围的申请书后,应当予以审核,并自收到扩大外汇业务范围申请书之日起六十日内予以批复。
第十二条 非银行金融机构申请扩大外汇业务范围一经批准,应当在三十日内到国家外汇管理局换领《经营外汇业务许可证》。逾期不换证的,批准文件自动失效。
非银行金融机构领取新的《经营外汇业务许可证》后,方可经营扩大的外汇业务。
第十三条 非银行金融机构领取《经营外汇业务许可证》后,未经国家外汇管理局同意,六个月不经营外汇业务的,视为自动停业。国家外汇管理局收回其《经营外汇业务许可证》。
第十四条 非银行金融机构根据自身经营状况可以申请停办外汇业务。
非银行金融机构停办外汇业务应当在拟停业日六十天前向国家外汇管理局提出申请,并提交下列文件和资料;
一、停办外汇业务的申请;
二、由其主管部门或董事会签署的同意停办外汇业务的文件;
三、停办外汇业务的详细说明书(包括停办外汇业务的原因和停办外汇业务后债权债务处理措施、步骤);
四、由国家外汇管理局指定的注册会计师事务所鉴章的三年来的人民币、外汇资产负债表和损益表;
五、国家外汇管理局要求提供的其它文件和资料。
第十五条 国家外汇管理局收到非银行金融机构停办外汇业务的申请书后,应当予以审核,并自收到申请书之日起三十日内予以批复。
第十六条 经批准停办外汇业务的非银行金融机构,由国家外汇管理局指定注册会计师事务所、审计师事务所并会同有关部门按照法律规定对其外汇债权债务进行清理。
外汇债权债务清理完毕,交回《经营外汇业务许可证》。
第十七条 国家外汇管理局对严重违反本规定的非银行金融机构有权决定终止其经营外汇业务。
国家外汇管理局决定终止非银行金融机构经营外汇业务,应当提前七天通知该机构,并同时对其外汇业务实行监管。
第十八条 被终止经营外汇业务的非银行金融机构,由国家外汇管理局指定注册会计师事务所、审计事务所并会同有关部门按法律规定对其外汇债权债务进行清理。
外汇债权债务清理完毕,由国家外汇管理局吊销《经营外汇业务许可证》。
第十九条 《经营外汇业务许可证》有效期限为三年。非银行金融机构应当在有效期满四十五天前向国家外汇管理局申请换领《经营外汇业务许可证》。
非银行金融机构申请换领《经营外汇业务许可证》应当提供下列文件和资料:
一、换领《经营外汇业务许可证》的申请书;
二、三年来的外汇业务经营情况总结报告;
三、由国家外汇管理局指定的注册会计师事务所出具的实收外汇资本金验资报告;
四、三年来的外汇资产负债表和损益表;
五、国家外汇管理局要求提供的其它文件和资料。
第二十条 国家外汇管理局收到非银行金融机构换领《经营外汇业务许可证》的申请书后,应当在六十日内予以审核,并做出准予换证或者不准予换证的批复。准予换领《经营外汇业务许可证》的,按照本规定第九条规定办理。不准予换领《经营外汇业务许可证》的,按照终止外汇业务的规定办理。
第二十一条 非银行金融机构领取或者换领《经营外汇业务许可证》后,应当在四十五天内登报公布。
第二十二条 非银行金融机构申请经营外汇业务、申请扩大外汇业务范围或者申请换领《经营外汇业务许可证》所提供的文件、资料必须真实、完整。若文件、资料不真实,国家外汇管理局将对其处以人民币50,000元的罚款,并可暂停其部分或全部外汇业务,或者终止其经营外汇业务②。
注②按《条例》处罚:“由国家外汇管理局没收违法所得,并取缔其全部或者部分外汇业务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
第二十三条 非银行金融机构领取或者换领《经营外汇业务许可证》之前经营外汇业务、经营扩大的外汇业务或者继续经营外汇业务,国家外汇管理局除没收其非法经营所得、给予人民币100,000元的罚款外,可暂停其部分或全部外汇业务,直至终止其经营外汇业务③。
注③按《条例》处罚:非银行金融机构领取或者换领经营许可证之前经营外汇业务的,或者外汇局已经取缔其全部或者部分外汇业务后仍继续经营被取消的外汇业务的,由国家外汇管理局没收违法所得,并取缔其全部或者部分外汇业务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
非银行金融机构擅自经营扩大的外汇业务,由外汇局责令改正,有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以人民币10万元以上50万元以下的罚款;情节严重或者逾期不改正的,由外汇局责令整顿或者取消经营外汇业务资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三章 外汇资本金、资本准备金、呆帐准备金
第二十四条 非银行金融机构实收外汇资本金的构成:
非股份制非银行金融机构实收外汇资本金由各级财政部门的拨款、上级主管部门的拨款、自筹外汇资本金和历年补充的外汇资本金构成。
股份制非银行金融机构的实收外汇资本金由开办外汇业务时股东投入的股本金和历年扩充股份的股本金构成。
非银行金融机构不得以借入外汇资金充作外汇资本金;也不得以人民币资本金抵作外汇资本金。
非银行金融机构违反前款规定,国家外汇管理局除责令其限期清退或更换不实外汇资本金外,可给予警告、通报批评的处罚。对逾期不清退或更换的,处以人民币50,000元的罚款④。
注④按照《条例》处罚:非银行金融机构违反前款规定,由外汇局责令改正,通报批评,可并处以1万元以上30万元以下的罚款。
第二十五条 非银行金融机构在经营过程中必须保证其实收外汇资本金不低于本规定第六条第一款规定的法定数额。未经国家外汇管理局批准,非银行金融机构不得核减其实收外汇资本金。
非银行金融机构在经营过程中实收外汇资本金不足法定数额的,国家外汇管理局除责令其限期补足外,可给予警告、通报批评的处罚。对未按期限补足的,国家外汇管理局可以暂停其部分或全部外汇业务,直至终止其经营外汇业务⑤。
注⑤按照《条例》处罚:由外汇局责令改正,通报批评,可并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。
第二十六条 外汇资本准备金是非银行金融机构从税后外汇利润中提取的补充实收外汇资本金的外汇基金。非银行金融机构必须逐年从其税后外汇利润中提取外汇资本准备金。
非银行金融机构的实收外汇资本金加外汇资本准备金低于本规定第六条第一款规定的法定外汇资本金的3倍时,应当将不少50%的税后外汇利润补充为外汇资本准备金;非银行金融机构的实收外汇资本金加收外汇资本准备金高于本规定第六条第一款规定的法定外汇资本金的3倍时,应当将不少于10%的税后外汇利润补充为外汇资本准备金。
经国家外汇管理局批准,非银行金融机构可以将部分或者全部外汇资本准备金转为实收外汇资本金。
第二十七条 外汇呆帐准备金是指非银行金融机构专项用于冲销外汇呆帐的外汇基金。外汇呆帐系指债务人逾期未履行偿债义务超过三年,确实不能收回的外汇资金。
外汇呆帐准备金逐年按年末外汇贷款、应收租金余额的0.3%—0.5%提取,计入管理费用。
非银行金融机构动用外汇呆帐准备金冲销外汇呆帐必须报国家外汇管理局备案。

第四章 外汇业务范围
第二十八条⑥ 非银行金融机构可以申请经营下列部分或者全部外汇业务:
注⑥1997年10月10日国家外汇管理局按分业管理、分业经营原则重新公布了非银行金融机构外汇业务范围〖(97)汇管函字第258号文〗
一、外汇信托存款;
二、外汇信托放款;
三、外汇信托投资;
四、外汇借款;
五、外汇同业拆借;
六、外汇存款;
七、外汇放款;
八、发行或代理发行外币有价证券;
九、买卖或代理买卖外币有价证券;
十、自营或代客外汇买卖;
十一、外汇投资;
十二、外汇租赁;
十三、外汇保险;
十四、外汇担保;
十五、资信调查、咨询、见证业务;
十六、国家外汇管理局批准的其它业务。
第二十九条 国家外汇管理局根据分业管理原则,对不同类型的非银行金融机构外汇业务范围进行特殊限定,并可以根据需要进行调整。
第三十条 国家外汇管理局在核批非银行金融机构外汇业务时,可以对单项外汇业务的适用对象、适用范围等作出特别限定。国家外汇管理局根据需要可以对已批准外汇业务的适用对象、适用范围等进行重新限定,也可以要求非银行金融机构暂停办理或者终止办理某项外汇业务。
第三十一条 非银行金融机构必须在批准的业务范围内经营外汇业务。超过审批的业务范围经营外汇业务的,国家外汇管理局除勒令其停止办理超范围经营的外汇业务和没收其超范围经营外汇业务所得外,可给予人民币10,000—50,000元的罚款⑦。
注⑦同③

第五章 外汇业务管理
第三十二条 非银行金融机构经营外汇业务实行自主经营、自负盈亏、自担风险、自求平衡、保证支付、良性循环的原则。非银行金融机构除按委托人的要求进行信托放款和投资外,任何个人不得违背经营原则接受其它部门或个人的指示对特定项目进行外汇融资。
第三十三条 非银行金融机构经营的外汇业务实行单独核算、单独计算盈亏。
第三十四条 非银行金融机构应根据本规定、其它有关规定和经批准的业务范围制定相应的业务规章、办法,报国家外汇管理局核备。
第三十五条 非银行金融机构办理外汇信托业务,应当设立专门的机构,其信托资金来源和运用必须单独立帐,单独计算损益。编制报表时,应当编制外汇信托业务资产负债表和损益表。外汇信托业务资产负债表和损益表可与其总表并帐。
第三十六条 非银行金融机构办理外汇信托业务应当与委托人签订合同,明确信托资金的用途、管理、期限、利率、费率、权利和义务及风险责任等。不与委托人签定合同而吸收委托人存款,视同吸收一般存款,按超范围经营外汇业务处理。
第三十七条 非银行金融机构办理外汇股本投资,按照投资余额核减其自有外汇资金。但其用外汇资金购买的办公用设备、自用房产不超过自有外汇资金的25%部分可不核减其自有外汇资金。
第三十八条 非银行金融机构可以自行与境内外金融机构建立代理行关系。
第三十九条 非银行金融机构可以根据需要在境内中资金融机构开立外币帐户。
第四十条 非银行金融机构因业务需要经国家外汇管理局批准可以在境外金融机构开立外币帐户。
第四十一条 非银行金融机构申请开立境外帐户应当向国家外汇管理局提交下列文件和资料:
一、开户申请书(包括开户行名称、所在地、开户行的资信情况、帐户币别、帐户性质、帐户的使用范围和帐户的使用期限等);
二、证明开户用途的文件;
三、境外帐户所涉及的外汇业务开展情况的报告;
四、国家外汇管理局要求提供的其它文件和资料。
第四十二条 非银行金融机构在境外金融机构开立外币帐户的使用范围限于:
一、境外发债、借款所筹资金暂时存放境外;
二、偿还外债之前将偿债资金暂时存放境外;
三、境外同业存款;
四、办理自营或者代客买卖外汇及外币有价证券业务;
五、国家外汇管理局批准的其它用途。
第四十三条 非银行金融机构应当按照国家外汇管理局核定的帐户使用范围和规定的帐户使用期限使用境外帐户,其境外帐户的资金收付情况必须逐笔在境内的会计帐簿中反映。
非银行金融机构在境内外资、中外合资金融机构开立外币帐户视为在境外金融机构开立外币帐户。
对违反规定开立和使用境外帐户的非银行金融机构,国家外汇管理局可以给予警告、通报批评、责令暂停使用境外帐户、责令撤销境外帐户、限期将外汇资金调回境内、暂停其经营外汇业务三个月至半年的处罚,并可处以人民币10,000—50,000元的罚款。对有意通过境外帐户逃汇或者不按照规定使用境外帐户,造成资金损失的,追究有关当事人的责任⑧。
注⑧按照《条例》处罚:由外汇局责令改正,撤销外汇帐户,通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款,对通过境外帐户逃汇或者不按照规定使用境外帐户,造成资金损失的,还应当追究有关当事人的责任。
第四十四条 国家外汇管理局负责管理外汇同业拆借市场,负责管理、监督非银行金融机构按规定缴存存款准备金,负责管理、监督非银行金融机构外汇存贷款利率执行情况,负责规定和调整非银行金融机构各种外汇业务手续费费率的最高限额和比率。
第四十五条⑨ 非银行金融机构办理贸易、非贸易结算,外汇与人民币兑换等业务,所收入的属于国家的外汇应当按照有关规定办理移存,所需外汇按有关规定提取。
注⑨已停止执行。非银行金融机构办理外汇业务收入的外汇,应当按照《结汇、售汇及付汇管理规定》办理结汇。
非银行金融机构违反前款规定,国家外汇管理局除责令其限期补足外汇资金外,还可给予警告、通报批评和处以人民币10,000—50,000元的罚款。
第四十六条 国家外汇管理局对非银行金融机构外汇业务实行外汇资产负债比例管理。
第四十七条 非银行金融机构外汇资产负债比例包括:
一、自有外汇资金(包括:实收外汇资本金、外汇准备金、未分配外汇利润)占外汇风险资产总额的比率;
二、外汇负债加外汇担保为自有外汇资金的最高倍数;
三、外汇流动资产占外汇流动负债的最低比率;
四、外汇流动资产占外汇总资产的最低比率;
五、三个月内可变现的存放、拆放国内外同业外汇资金、购买可转让外币有价证券占款、存放中央银行外汇资金和外币现钞之和占外汇总资产的最低比率;
六、对一个单位的外汇放款、投资、租赁、担保(按担保余额的50%折算)之和占该非银行金融机构自有外汇资金的最高比率;
七、外汇投资(信托投资除外)的最高比率;
八、向其任一股东单位提供的外汇放款、投资、租赁、担保(按担保余额的50%折算)之和占该股东单位持有该非银行金融机构的外汇股份的最高比率;
九、净存放、拆放一家国内金融机构的外汇资金占该非银行金融机构自有外汇资金的最高比率;
十、净存放、拆放境外一家金融机构或境内一家外资、中外合资金融机构的外汇资金占该非银行金融机构自有外汇资金的最高比率;
十一、外币有价证券占款占外汇总资产的最高比率;
十二、对房地产的外汇融资占外汇总资产的最高比率;
十三、国家外汇管理局规定的其它比例。
外汇资产负债比例的具体比例数由国家外汇管理局根据需要确定和调整。国家外汇管理局可视个别或不同类别非银行金融机构的外汇资产负债情况规定特别适用或临时适用的外汇资产负债的比率。
第四十八条 非银行金融机构必须严格执行各项外汇资产负债比例规定,对违反规定者,国家外汇管理局除责令其限期调整外汇资产负债比例外,可给予警告、通报批评、暂停或限制经营有关外汇业务的处罚,并可处以人民币10,000—50,000元的罚款。⑩
注⑩按照《条例》处罚:由外汇局责令改正,撤销外汇帐户,通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。
第四十九条 国家外汇管理局认为必要,可以要求非银行金融机构办理某些外汇业务时逐笔报批、事前通知或事后备案。非银行金融机构未按照要求办理的,国家外汇管理局除责令其限期清退或收回外汇资金外,可给予警告、通报批评、暂停经营有关外汇业务的处罚,并可处以人民币
10,000—50,000元的罚款。⑾
注⑾《条例》没有设置相应处罚,按《行政处罚法》和国务院法制局规定:由外汇局责令改正,给予警告,通报批评,并可处以1万元以上3万元以下的罚款。
需要逐笔报批、事前通知和事后备案的外汇业务由国家外汇管理局规定和调整。

第六章 财务和统计报表
第五十条 非银行金融机构应当按照权责发生制和借贷记帐法建立健全财务、会计制度,并实行外币分帐制。
第五十一条 非银行金融机构要真实计算外汇损益,不得将逾期贷款利息、租赁收益等计入外汇收入;不得将逾期贷款利息、租赁收益等滚入本金,并将相应的金额计入外汇收入。
第五十二条 非银行金融机构必须按照国家外汇管理局的要求报送财务和外汇业务统计报表,并保证报表的完整、准确和真实。
第五十三条 报表的种类包括:
一、财务报表
1.各种外币资产负债表及各种外币资产负债折成美元合并编制原外汇资产负债表(季报);
2.外汇资产负债折成本币与本币资产负债合并编制的资产负债表(年报);
3.各种外币损益表及各种外币损益折成美元合并编制的外汇损益表(季报);
4.外汇损益折成本币与本币损益合并编制的损益表(年报);
二、外汇业务统计报表
外汇业务统计报表分为半年报、季报和月报三类。
各种报表的具体格式和种类由国家外汇管理局确定。
第五十四条 非银行金融机构设在境外的全资附属机构的外汇资产与负债情况和外汇业务损益情况,应当反映在其外汇业务的报表中。
第五十五条 年报、半年报和季报报表的报送日期为每年、每半年、每季后第一个月末之前,月报表的报送日期为第二个月上旬末之前,经过注册会计师审核签章的年度外汇资产负债表和损益表的报送日期为第二年第一个季度末之前。
第五十六条 国家外汇管理局可以根据需要增减财务和统计报表的种类,调整报表的内容。
第五十七条 非银行金融机构编制报表使用如下汇率:
一、外币之间的折算按报告日国家外汇管理局公布的统一折算率折算;
二、人民币与美元之间的折算按报告日国家外汇管理局公布的折算率中间价折算。
第五十八条 非银行金融机构不按照规定报送报表的,国家外汇管理局可以区别情况给予处罚。对年内一次不按期报送报表的,给予警告;对年内两次不按期报送报表的,给予通报批评,并从过期之日起每日处以人民币1,000元的罚款;对年内三次不按期报送报表的,暂停其经营外汇业务半年;对不按照要求填报报表或者报表不全的,给予警告,并处以人民币5,000元的罚款;对故意作假帐或者不作帐导致报表虚假或有重大遗漏的,给予通报批评、暂停其经营外汇业务半年至一年的处罚,并处以人民币50,000—100,000元的罚款。⑿
注⑿按照《条例》、《行政处罚法》和国务院规定处罚:非银行金融机构不按照规定报送报表的,由外汇局责令改正,并可以区别情况给予处罚。对年内1次不按期报送报表的,给予警告;对年内2次不按期报送报表的,给予通报批评;对年内3次不按期报送报表的,处以3万元以下的罚款;对不按要求填报报表或报表不全的,给予警告,并处以人民币1万元以下的罚款;对故意作假帐或者不作帐导致报表虚假或有重大遗漏的,给予通报批评,并处以人民币5万元以上30万元以下的罚款。以上各项罚款每次金额不得超过30万元人民币。

第七章 外汇业务检查与考评
第五十九条 国家外汇管理局可以自行或者指定会计师事务所对非银行金融机构外汇业务进行全面检查或者重点检查,被检查机构应当接受检查并予以配合。
第六十条 国家外汇管理局对非银行金融机构每三年至少进行一次全面检查,检查的内容和日期由国家外汇管理局确定。
国家外汇管理局对非银行金融机构进行全面检查,应当提前三十日通知该机构。
国家外汇管理局在向非银行金融机构发出全面检查通知的同时,向被检查机构提供调查表和索要资料的清单。该机构需在接到通知后十五日内将已填制的调查表和资料清单送回国家外汇管理局。
检查结束后,由国家外汇管理局或者会计师事务所提出检查报告,送被检查机构董事会和有关金融管理部门。
第六十一条 国家外汇管理局可根据需要随时对非银行金融机构外汇业务进行重点检查。
重点检查可事前通知也可不事前通知。
国家外汇管理局可以根据检查需要向被检查机构索要有关资料。
重点检查结束后,由国家外汇管理局提出检查报告,送被检查机构董事会和有关金融管理部门。
第六十二条 国家外汇管理局对非银行金融机构不配合检查、不按照要求提供资料的,可给予警告、通报批评和暂停经营外汇业务三个月至半年的处罚,并可处以人民币5,000元的罚款。⒀
注⒀按照《条例》处罚:由外汇局责令改正,通报批评。逾期不改正的,处以人民币1万元以上10万元以下的罚款。
第六十三条 国家外汇管理局定期对非银行金融机构经营外汇业务的状况进行考评。
第六十四条 对非银行金融机构外汇业务考评的内容包括:
一、外汇资产制质量情况;
二、外汇资本金情况;
三、外汇资产负债结构和流动性情况;
四、外汇业务收益情况;
五、外汇业务经营管理能力;
六、执行政策法规的情况。
第六十五条 国家外汇管理局对非银行金融机构外汇业务的考评每两年进行一次。具体的考评指标、计算方法、考评索要资料及考评日期由国家外汇管理局确定。国家外汇管理局认为必要时,可临时对非银行金融机构外汇业务进行考评。
第六十六条 考评结束后,由国家外汇管理局将考评结论通知被考评非银行金融机构和该机构主管部门及董事会。
国家外汇管理局不对外公布或向其它部门提供考评结论,被考评的非银行金融机构未经国家外汇管理局的批准不得对外公布或向其它部门提供考评结论。
第六十七条 被考评的非银行金融机构对国家外汇管理局的考评不配合,致使考评无法进行的,国家外汇管理局可以给予通报批评或者暂停其部分或全部外汇业务三个月的处罚。⒁
注⒁按照《条例》处罚:由外汇局责令改正,通报批评。逾期不改正的,处以人民币1万元以上10万元以下的罚款。
第六十八条 国家外汇管理局通过检查、监督和考评,发现非银行金融机构外汇业务经营管理方面的问题,可区别情况给予处罚:
一、经营管理不善,逾期较多,资金结构不合理的,责令限期调整外汇资产结构,并可限制其有关外汇业务的开展。
二、逾期过多,已出现亏损的,限期整顿并暂停其部分或全部外汇业务。
三、外汇业务亏损严重,资不抵债的,终止其经营外汇业务。

第八章 附 则
第六十九条 国家外汇管理局可根据本规定制定非银行金融机构外汇业务管理的具体办法。本规定未尽事宜,国家外汇管理局可以制定补充规定,报中国人民银行批准后实行。
第七十条 非银行金融机构不服国家外汇管理局依照本规定给予的处罚,可以向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以向人民法院提出诉讼。
第七十一条 本规定于一九九三年一月一日公布,一九九三年七月一日起实行。由国家外汇管理局负责解释。本规定实行之日起,一九八七年十月一日公布的《非银行金融机构外汇管理办法》同时废止。



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