石家庄市散装水泥管理办法

上一篇: 五峰土家族自治县无公害农产品条例
下一篇: 关于做好《建筑业10项新技术（2010）》推广应用的通知

　　　　　　　　　　　　我国刑事附带民事诉讼若干问题探讨

　　　　　　　　　　　　　　　　　　张弘默

　　论文提要：刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。我国现行的附带民事诉讼制度的实行，对于有效保障公民和国家、集体的财产不受侵犯、简化诉讼程序、提高司法效率、节约司法成本，正确及时地处理案件起着不可替代的作用。但由于现行立法的缺失导致了附带民事诉讼制度存在诸多问题，引发了不同的争议。因此，研究刑事附带民事诉讼制度的相关问题，探悉其不足并加以逐步完善，对于厘清刑事附带民事诉讼制度发展的思路，正确体现法律追求的“公平和效率”的价值目标，加强对司法实践的指导，具有重大的现实意义和理论意义。本文拟从我国刑事附带民事诉讼的特点、存在的问题及相关的制度重构的角度，对我国现行的刑事附带民事诉讼制度加以剖析，以其引起其他司法工作者的关注及思考，为我国刑事附带民事诉讼制度的建构提出建设性的建议。

　　关键词：刑事附带民事诉讼 附带民事诉讼 刑事诉讼


　　刑事附带民事诉讼制度是刑、民分离的产物，同时也是刑、民结合的果实，它是刑事诉讼中的一项重要制度。根据我国现行法律和司法解释的有关规定，人民法院在刑事诉讼过程中，除了依法追究被告人刑事责任的同时，还可以根据被害人或人民检察院提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为而给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题。这种刑事附带民事诉讼的规定既有利于保障公民、集体和国家的财产不受侵犯，也有利于提高诉讼的效率和效益。但在司法实践中，也出现了因法律规定和司法解释不完备或不合理而导致司法机关在审判实践中对一些问题难以把握，导致被害人的权益难以得以实现。本文拟结合司法实践，对我国的刑事附带民事诉讼的若干问题作初步探讨。


　　一、我国刑事附带民事诉讼的特点


　　准确把握刑事附带民事诉讼的本质特征，是正确认识和处理刑事附带民事诉讼的重要前提。我国刑事附带民事诉讼具有以下特点：


　　（一）刑事附带民事诉讼的性质具有特殊性。


　　就其刑事附带民事诉讼解决问题的性质而言，其和民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是经济赔偿问题，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又有所不同，在刑事附带民事诉讼中，同时存在着两种不同的诉讼法律关系，即刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系。对于被害人的赔偿是基于被告人的犯罪行为而产生的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审理，所以它又属于刑事诉讼的一部分，是一种特殊的民事诉讼。

（二）刑事附带民事诉讼的审理具有依附性。

　　在刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼法律关系是居于主导地位，民事诉讼法律关系处于依附地位。刑事附带民事诉讼的立案需以刑事诉讼的存在为前提，刑事诉讼不存在，附带民事诉讼就无从谈起。另外，附带民事诉讼的判决、起诉时效、上诉期限、管辖法院等方面都要受到刑事诉讼的制约，不具有完全的独立性。


　　（三）刑事附带民事诉讼的法律适用具有复合性。


　　刑事附带民事诉讼的依附性，决定了其法律适用具有复合性的特点。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当使用民法通则、民事诉讼法有关规定。”可见，刑事附带民事诉讼在法律适用上不仅要遵循刑法的相关规定，而且要受民事法律规范调整。如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、撤诉、反诉等方面都要遵循民事诉讼的有关规定。


　　二、刑事附带民事诉讼存在的若干问题


　　我国刑事附带民事诉讼在司法实践中存在一系列问题，这些问题的存在既有立法上的原因，也有法官理解上的因素，因此产生法律适用困难、当事人权益无法保障等诸多障碍，并进而影响到司法公正。


　　（一）刑事附带民事诉讼提起的非强制性告知义务。


　　最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，及第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑”。依此规定，被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。从这个角度来看，刑事诉讼与附带民事诉讼同时审理，能够促使被告人本人或其亲属积极主动地赔偿被害人的损失，从而在最大程度上减少被害人的物质损失。可见，保证被害人在刑事诉讼中享有提起民事诉讼的权利是十分重要的。但我国法律只是规定人民法院受理刑事案件后，可以告知有权提起附带民事诉讼的权利人提起附带民事诉讼，而非“应当告知”的强行性规定。这意味着法律并没有把告知作为审判人员的义务来规定，缺乏了法律的明确规定，是否告知该项权利的被害人只能凭审判人员的道德与责任心来确定。这必然会使被害人提起附带民事诉讼的权利缺乏法律的有效保障，会带来诸多弊端：一是造成当事人诉讼成本的增加。刑事附带民事诉讼是不收取诉讼费的，但在刑事案件审结之后另行提起民事诉讼却要交纳相关的诉讼费，而这无疑增加了当事人的诉讼成本；二是造成权利救济的迟延或阻碍。在刑事案件与附带民事案件同时审理时，被告人为了得到从轻处理，本人或其亲属往往会积极主动地赔偿被害人的损失，被害人的权利也能够得到较为及时的救济。但在刑事诉讼审结后再审理附带民事诉讼，民事赔偿的情况不会对刑事判决产生任何影响，故被告人往往也就不会积极主动赔偿被害人的损失，那么被害人的权利也就难以得到有效的保障；三是剥夺了被告人争取从轻处罚的机会。刑事附带民事诉讼的权利人没有在刑事一审宣判前提出赔偿的请求，而是又另行提起民事诉讼，而如果法院在另行提起的民事诉讼中支持了附带民事诉讼权利人的经济赔偿要求，这无疑就等于是法院既对被告人在刑罚上加重了处罚，又在经济赔偿上增加了被告人的负担，使被告人受到双重、严厉的制裁。这对被告人是不公平的，也有悖于我国刑法的基本原则。


　　（二）刑事附带民事诉讼法律规定的冲突性。


　　我国刑事附带民事诉讼的特殊性决定其在法律适用上要同时依据刑事与民事的相关法律、法规，但是我国现行刑事法律和民事法律对某些同一问题的规定不尽相同。现行法律要么对应该适用哪种法律却没有具体的、确定性的规定，要么就是相关刑事附带民事诉讼法律规定与民事法律冲突，这不仅导致法官在审判实践中面临如何选择适用的问题，给司法审判带来理解和适用上的混乱，也违反了法律公平正义的原则，使当事人的相关权利难以得到保障。
中国人民银行


上海外资保险机构暂行管理办法
1992年9月11日，中国人民银行

第一章 总 则
第一条 为适应上海市对外开放和经济发展的需要，加强对外资保险机构的管理，制定本办法。
第二条 本办法所称外资保险机构，是指依照本办法，经批准设立并营业的下列机构：
（一）在中国境外（以下简称境外）注册的保险公司在上海市设立的分公司（以下简称外资保险分公司）；
（二）在境外注册的保险公司与在中国境内注册的保险公司或经中国人民银行批准的其他金融机构在上海市合资经营的保险公司（以下简称合资保险公司）。
第三条 外资保险机构必须遵守中华人民共和国法律、法规，其正当业务活动和合法权益受中华人民共和国法律保护。
第四条 中国人民银行是外资保险机构的主管机关。中国人民银行授权其上海市分行对外资保险机构进行日常管理。

第二章 设立与登记
第五条 申请设立外资保险机构的外国保险公司应具备下列基本条件：
（一）经营保险业务三十年以上；
（二）提出申请前一年年末的资产总额在五十亿美元以上；
（三）在中国境内设立代表机构三年以上。
第六条 设立外资保险分公司，应当由其总公司向中国人民银行提出申请，并提交下列证件、资料：
（一）由申请机构法定代表签署的申请书，其内容包括：拟设分公司的名称、总公司拨给的保证金额、申请经营的业务种类等；
（二）最近三年的年报或资产负债情况及有关证明文件；
（三）所在国家或地区主管当局核发给总公司的营业执照（副本）；
（四）中国人民银行要求提供的其他证件、资料。
第七条 设立合资保险公司，应当由合资各方共同向中国人民银行提出申请，并提交下列证件、资料：
（一）由合资各方授权代表共同签署的申请书，其内容包括：拟设合资保险公司的名称、合资各方名称、注册资本和实收资本额，合资各方出资比例，申请经营的业务种类等；
（二）合资各方共同编制的可行性研究报告，包括所经营的险种、合同基本条款、费率计算方式等；
（三）由合资各方授权代表草签的合资经营合同以及拟设机构的章程草案；
（四）合资各方最近三年的年报或资产负债情况及有关证明文件；
（五）所在国或地区有关主管当局核发给合资各方的营业执照（副本）；
（六）中国人民银行要求提交的其他证件、资料。
第八条 第六、七条所列证件、资料，除年报外，凡用外文书写的，均需附中文译本。
第九条 中国人民银行在接到申请材料后的三个月内作出是否受理其申请的决定，若受理其申请，则发给申请机构正式申请表；未接到正式申请表的，设立申请自动失效。
第十条 申请机构应在接到正式申请表后的三个月内，将填好的申请表连同下列文件，一并提交中国人民银行审批：
（一）拟设机构主要负责人名单和简历；
（二）对拟任该机构主要负责人的授权书；
（三）设立外资保险分公司的，其总公司对该分公司承担税务、债务的责任保证书；
（四）中国人民银行要求提交的其他资料。
第十一条 外资保险机构应当在接到中国人民银行批准文件后的一个月内办理验资和工商登记手续，然后向国家外汇管理局申领《经营外汇业务许可证》。
第十二条 已经批准的外资保险机构自接到中国人民银行批准书之日起十二个月内未营业者，原批准文件自动失效。
第十三条 外资保险机构有下列情况之一的，须经中国人民银行批准：
（一）投资股本的调整、转让；
（二）变更机构名称或营业场所；
（三）更换主要管理人员；
（四）其他重要变更事项。

第三章 资本金和业务范围
第十四条 合资保险公司的最低注册资本为：
（一）经营人身保险业务的，不得低于二千万美元；
（二）经营非人身保险业务的，不得低于二千万美元；
（三）同时经营人身保险和非人身保险业务的，不得低于四千万美元。
合资保险公司的实收资本不得低于注册资本的50％。
第十五条 合资保险公司须每年从其税后利润中提取25％的资金用于补充其资本金，直至其实收资本加储备金的总额达到其注册资本的2倍。
第十六条 合资保险公司应当将其实收资本的20％向中国人民银行上海分行缴存保证金。
外资保险分公司同时经营人身保险和非人身保险业务的，应由其总公司向中国人民银行上海市分行缴存800万美元保证金；经营其中一项业务的，缴存400万美元保证金。
此保证金计付利息。
第十七条 根据申请，中国人民银行批准外资保险机构经营除法定保险以外的下列业务的部分或全部：
（一）境外企业的各项保险、境内外商投资企业的企业财产保险和与其有关的责任保险；
（二）外国人和境内个人缴费的人身保险业务；
（三）上述两项业务的再保险业务；
（四）经批准的其他业务。

第四章 业务管理
第十八条 外资保险机构的保险费率、其他业务费率及各种合同条款，应按中国人民银行的有关规定制定。
第十九条 外资保险机构须提存下列准备金：
（一）经营人身保险业务的外资保险机构，应当按照有效的长期人身保险单的全部净值加上一年及一年以内的人身保险业务当年自留保费的50％，提存人身保险准备金。
长期人身保险单的全部净值，必须由中国人民银行上海市分行认可的精算师审定。
（二）经营非人身保险业务的外资保险机构，应当从当年自留保费中提存未到期责任准备金，其提存和结转总数应相当于当年自留保费的50％。
（三）同时经营人身保险和非人身保险业务的外资保险机构，应按照本条第（一）、（二）款的要求，分别提存准备金。
（四）外资保险机构每年在交纳各项税款并扣除规定的提留以后，按全部盈余的10％留存总准备金。
（五）中国人民银行规定提取的其他准备金。
第二十条 同时经营人身保险和非人身保险业务的外资保险机构，应当对其两项业务实行分别核算。
第二十一条 外资保险机构须按下列规定办理再保险：
（一）外资保险机构须将其承保的全部业务的30％向中国人民保险公司办理再保险；
（二）外资保险机构经营非人身保险业务，对其每一危险单位的自负责任，不得超过其净资产的10％。超过限额的部分，须向其他保险机构办理再保险。
第二十二条 外资保险机构应具有下列最低偿付能力：
（一）外资保险机构经营人身保险业务时，其长期人身保险准备金不得少于全部有效保险给付义务的总和；
（二）外资保险机构经营非人身保险业务时，其实际资产减去实际负债的差额不得低于中国人民银行规定的金额。
外资保险机构的最低偿付能力不足时，应当增加资本，补足差额。
第二十三条 外资保险机构进行理赔时，应由中国人民银行上海市分行指定的公估行进行查勘、估损、核赔工作。
第二十四条 外资保险机构需签定委托代理协议时，须报经中国人民银行上海市分行核准。
第二十五条 外资保险机构依法纳税后的利润，应当按照规定提取职工奖励基金、福利基金和企业发展基金。
第二十六条 外资保险机构的税后利润，按有关规定提取各项基金并提存总准备金后，可以汇出。
第二十七条 外资保险机构的高层管理人员不得兼任其他经济组织的职务。
第二十八条 外资保险机构应聘用经中国人民银行上海市分行认可的精算师和中国注册会计师。
第二十九条 外资保险机构须按规定向中国人民银行上海市分行报送财务和业务报表。
第三十条 中国人民银行及其上海分行可随时派员检查外资保险机构业务和财务状况。

第五章 投资
第三十一条 外资保险机构的资本、未分配盈余、各项准备金及其他资产，可用于境内的下列投资。投资应以人民币和外币两种原币形式进行。
（一）中国的金融机构的存款；
（二）购买政府债券；
（三）购买金融债券；
（四）购买企业债券，不得超过可投资总额的10％；
（五）境内外汇委托放款，该放款应有抵押品或金融机构的担保。对每一单位的放款，不得超过可投资总额的5％，所有放款的总和不得超过可投资总额的30％；
（六）股权投资，不得超过可投资总额的15％；
（七）经批准的其他投资。
本条所述可投资总额，是指以人民币或外币持有的资本、未分配盈余、各项准备金及其他资产的总额。

第六章 清理与解散
第三十二条 外资保险机构因发生经营困难无法偿付其债务时，中国人民银行可采取下列措施：
（一）限制其经营范围或新签合同金额；
（二）责令其补充或增加资本金；
（三）派员监理；
（四）限期清理；
（五）责令其解散。
在依据本条款规定实行监理、限期清理或解散时，监理人员和清算人由中国人民银行指派。
第三十三条 在限期清理的期限内，外资保险机构已恢复偿付能力，需要复业时，须向中国人民银行提出申请。
第三十四条 外资保险机构自行终止业务活动，须在终止前三十天内，以书面形式向中国人民银行提出申请，并附有对未到期保险责任的处理办法，经批准后予以解散，进行清算。
第三十五条 自行终止业务活动和依法被解散的外资保险机构，其解散和清算事项须按中华人民共和国有关法律、法规办理。

第七章 罚 则
第三十六条 违反本办法第二章规定，擅自设立外资保险机构的，中国人民银行有权责令其停业，没收其非法所得，处以五万元以上、十万元以下人民币等值外汇的罚款。
第三十七条 外资保险机构违反本办法第三章规定，超越批准业务范围从事经营的，中国人民银行及其上海市分行有权责令其停止所超越部分的经营活动，依法没收其超越部分的非法所得，并处以三万以上，五万以下人民币等值外汇的罚款。
第三十八条 外资保险机构违反本办法第四、五章规定，中国人民银行及其上海市分行有权责令其采取纠正措施，并根据情节处以一万元以上、五万元以下人民币等值外汇的罚款。
第三十九条 外资保险机构违反本办法第四章规定，未按期报送报表或者抗拒监督检查的，中国人民银行及其上海分行可视情节给予警告、通报或者处以五千元以上、一万元以下人民币等值外汇的罚款。
第四十条 外资保险机构违反本办法，情节严重者，中国人民银行可责令其停业直至撤销机构。
外资保险机构违反其他法律、法规的，由有关主管机关依法予以处罚。
第四十一条 外资保险机构对有关处罚决定不服的，可以依照有关法律、法规的规定向中国人民银行申请复议。

第八章 附 则
第四十二条 本办法对香港、澳门、台湾地区注册的保险公司，比照适用。
第四十三条 本办法由中国人民银行负责解释。中国人民银行可根据本办法制定实施细则或具体规定。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。