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人身损害赔偿案中确定城乡居民身份的思路/魏建国

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 03:38:25  浏览:8092   来源:法律资料网
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在人身损害赔偿案件审理中,现有法律、法规及司法解释对城镇居民和农村居民身份的认定缺乏统一的标准,加上我国正处于社会转型期,人员流动频繁,传统的城乡居民身份不断变化,而原有的判断标准却存在不同问题,这就使如何确定被侵权人的城镇居民和农村居民身份,成为此类案件审理中的一大难题。


实践中认定标准及存在问题

1.户籍说及其问题 户籍说即以户籍为依据,按照户口簿上的“户口类别”进行区分,农业户口的划为农村居民,非农业户口的划为城镇居民。其问题是:随着我国城镇化进程的推进和社会公平水平的提高,部分地区已取消农业户口和非农业户口制度,统一为居民户口;现实中部分未成年人因系超计划生育人口等原因没有户口;城乡结合部失地农民户籍登记变更滞后,其户口性质难以判定。

2.行政说及其问题 行政说即以行政区划为依据,按照“户籍地”进行划分,户籍地在县级以上城区及街道、镇区域内的划为城镇居民,其余的划为农村居民。其问题是:农村居民被划为城镇居民,但所属的村名称未变、村民的生产生活未变;区划内林场、农场、渔场、开发区、高校、科研单位等内的居民性质无法判定;城中村居民被划分为农村居民。

3.折中说及其问题 折中说即以户籍为基础,将非农业人口划为城镇居民,对农业人口居民符合一定条件(虽为农村户口,但在城市经商、居住,其经常居住地和主要收入来源地均为城市)的认定为城镇居民。其问题是:仍未解决户籍说的问题,而且又重新陷入如何认定“城市”的难题。


解决问题的思路

笔者认为,判断“城镇居民”还是“农村居民”时,应以被侵害人住所地为主、经常居住地为辅,以国务院统计部门城乡划分为依据,进而确认被侵害人的城乡居民身份,是一种比较科学的标准。

1.以居住地作为划分被侵害人城乡居民身份的主要标准 行政说和折中说中均暗含依据居住地进行身份判别的情形,故在确认被侵害人城乡身份时,既不能简单以户籍性质、也不能绝对以行政区划称谓来划分,而应以被侵害人住所地为主、经常居住地为辅(统称为居住地)来确认赔偿上被侵害人的城乡身份,主要理由:(1)一般来说,城镇(或农村)居民是指在一定时间里,在城镇(或农村)相对稳定地居住,而且其劳动收入、生活消费与居住地密切联系的人,因此,判断居民的城乡身份时应以与其居住、收入、生活紧密关联的居住地为准。(2)城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入等人身损害案件有关赔偿的计算标准,是由统计部门依据统计上城乡划分标准,按照抽样地域的城乡类别统计并公布的,而不以户口性质或行政区划属性为标准。因此,应以被侵害人居住地确认被侵害人城乡身份。(3)目前对人身损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金采用劳动能力丧失说,是对未来收入损失的赔偿。我国地域广阔,地区间和城乡居民间劳动收入和消费水平差异较大,劳动收入和消费水平与居住地的关联性大于户籍性质和辖区行政属性,通过被侵害人居住地的城乡类别来确定其城乡居民身份最为贴近社会现实、与赔偿最具关联性,也符合侵权案件的最密切联系原则。

2.居住地的城乡类别以《统计上划分城乡的规定》为依据 国务院于2008年7月12日发布的《统计上划分城乡的规定》将我国的地域划分为城镇和乡村,对城镇和乡村作了明确界定,以该规定划分城乡的标准来判定被侵害人居住地的城乡类别,更加科学、合理。国家统计局为了建立《统计用区划代码和城乡划分代码库》,专门制定了《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》,每一个村级单位(如居委会、村委会等)都有相应的区划代码和城乡代码,共17位。第15至17位是城乡分类代码,其中第15位为城乡分类代码,“1”表示城镇,“2”表示农村,第16、17位是村级单位属性。根据上述代码编制规则判断某地是属于城镇还是农村,可轻松确定。区划代码和城乡代码可以登录国家统计局官方网站查询。


(作者单位:河南省淅川县人民法院)
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周口市人民政府关于印发周口市城市供水管理办法的通知

河南省周口市人民政府


周口市人民政府关于印发周口市城市供水管理办法的通知



各县(市、区)人民政府,市政府各部门:

现将《周口市城市供水管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。




二○一一年十一月十五日


周口市城市供水管理办法


第一章 总 则

第一条 为加强城市供水管理,保障城市生活、生产用水和其他用水,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国城市供水条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内城市供水及其相关活动。

本办法所称城市供水,包括城市公共供水和自建设施供水。

第三条 城市供水行政主管部门负责本市城市供水管理工作。发展改革、城乡规划、住房和城乡建设、水务、国土资源、卫生、财政、质量技术监督、环境保护、公安等部门应当按照各自职责,共同做好城市供水管理工作。

第四条 城市供水应当遵循统一规划、科学管理、保障供应、确保安全的原则,坚持开源与节流并重,合理开发利用水资源,实行计划用水、节约用水。

工农业用水与城市生活用水发生矛盾时,优先保证城市生活用水。

第五条 市、县(市、区)人民政府应当建立城市供水安全保障体系和城市供水应急制度,组织有关部门制定城市供水应急预案,确保城市供水安全。

第六条 鼓励和支持城市供水的科学研究和技术开发,引进和推广先进技术和设备,提高城市供水的现代化水平。

第七条 鼓励城市公共供水管网向周边地区延伸,逐步实现城乡供水一体化、区域供水一体化。


第二章 城市供水水源

第八条 根据城市发展需要和流域或者区域水资源综合规划,组织编制城市供水水源开发利用规划、供水发展规划,纳入城市总体规划并组织实施。合理

安排利用地表水和地下水。

第九条 在城市公共管网覆盖范围内禁止新凿自备井水源,已有的自备井水源要逐步封闭。对水温和水质特殊要求的,须经城市建设行政主管部门和水务部门审批。

第十条 环境保护部门应当会同城市管理部门、水务部门和卫生行政主管部门等共同划定饮用水水源保护区,经上级人民政府批准后公布。

第十一条 在饮用水水源保护区内,禁止一切污染水质的活动。现有污染源必须限期治理或搬迁。


第三章 规划与建设

第十二条 市、县(市、区)人民政府应当将城市供水纳入国民经济和社会发展规划。

城市供水行政主管部门应当会同水务部门及其他有关部门,根据城市总体规划,依法编制城市供水发展规划,报同级人民政府批准后实施。

经批准的城市供水发展规划应当严格执行,非经原批准程序不得变更或撤销。

第十三条 市、县(市、区)人民政府应当多渠道筹集建设资金,按照城市供水发展规划和城市需要,及时新建、扩建、改建城市供水工程,增加城市供水能力,改善供水水质,满足城市生活、生产和其他各项建设用水需要。

第十四条 新建、扩建、改建工程项目,需要增加城市公共供水量的,或对区域供水管网可能产生较大影响的,其供水工程部分的设计图应经城市供水行政主管部门审核同意后实施。

第十五条 城市公共供水设施建设应当与城市规划、建设同步进行,与所依附的道路、桥涵、河渠等建设工程同时设计、同时施工、同时竣工验收。

第十六条 新建住宅按照一户一表、计量出户的规定进行设计和建设。

已建住宅未达到一户一表、计量出户要求的,市、县(市、区)人民政府应当有计划地进行改造。具体改造办法由市、县(市、区)人民政府制定。

第十七条 用户内部用水管道不得擅自穿越城市道路;确需穿越的,应经城乡规划部门和城市供水行政主管部门批准。

第十八条 城市供水设施建设应当按照相关规范配置消火栓,由市、县(市、区)人民政府筹集建设资金,并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。  城市公共消火栓的维护和管理,由城市公共供水企业负责,所需费用纳入年度财政预算,在城市建设资金中列支。

第十九条 新建其他地下管线与已建公共供水管道并行或垂直交叉时,应当符合城市规划和有关设计规范;新建构筑物、道路等影响公共供水管道安全需要移动公共供水管道或者采取其他保护措施的,应经城市供水行政主管部门同意,其费用由建设单位承担。

第二十条 使用城市公共供水的供水设施建设工程,建设单位应当通知城市供水行政主管部门和城市公共供水企业参与设计审核、工程监督及竣工验收。未通过验收合格的供水设施,不得交付使用。

使用城市公共供水的供水设施建设工程竣工验收合格后,建设单位应当在三十日内将工程档案完整资料复制并加盖印章后交城市供水行政主管部门备案。

第二十一条 从事城市供水设施工程设计、施工、监理的单位,应当具有相应资质证书,并遵守国家有关技术标准和规范。

禁止无资质证书或超越资质证书规定的范围承担城市供水设施工程设计、施工、监理业务。


第四章 设施管理

第二十二条 城市供水设施由所有权人或管理单位负责管理维护。

住宅物业区域内供水设施的权属和管理维护责任按下列规定划分:

(一)注册水表在建筑物外的,注册水表以上供水设施及实行一户一表计量的注册水表表井归业主共有,由城市公共供水单位统一管理、养护维修、更新改造、安排使用;注册水表以下供水设施及未实行一户一表计量的注册水表表井归业主所有,由业主负责管理、维护。

(二)注册水表在建筑物内的,庭院外墙1.5米外供水设施归城市公共供水单位所有,由城市公共供水单位统一管理、养护维修、更新改造、安排使用;庭院外墙外1.5米至用户终端由归业主所有,由业主负责管理、维护,由城市公共供水单位按计划统一实施一户一表改造。

第二十三条 市、县(市、区)人民政府应当划定城市公共供水施安全保护范围。

在城市公共供水水源、管道及其附属设施安全保护范围内,禁止修建建筑物、构筑物,堆放物料,挖坑取土,凿井、采砂、植树或者其他危害供水管道及其附属设施安全的行为。

禁止在城市公共供水专用配电线路和设施上搭接其他用电线路;禁止在城市公共供水专用配电架空电力线路保护范围内种植可能危及电力设施安全的树木或高杆植物。

禁止在二次供水储水设施安全保护范围内堆放、储存有毒有害、放射性物品、垃圾或者饲养禽畜。

第二十四条 在安全保护范围及其附近施工作业,可能危及城市公共供水水源、管道及其附属设施安全的,应当经城市供水行政主管部门同意,并按照要求采取安全防护措施。

建设单位在施工中造成城市公共供水设施损坏的,应当及时通知城市公共供水企业修复,修复费用及造成的损失由建设单位承担。

第二十五条 因城市建设需要改装、拆除或者迁移城市公共供水设施的,应当依法报经城乡规划部门和城市供水行政主管部门批准,相关费用由建设单位承担。

城市供水单位对供水设施进行施工、维修、检查时,有关单位和个人应当给予配合,不得干扰、刁难。

第二十六条 城市供水设施的在用管道、附件因老化、损坏等原因致使漏损或者供水水质、水压不符合标准的,管理单位应当及时维修、更换。

表(阀)井井盖、公共消火栓等缺失、损坏的,管理单位应当及时补配或修复;不能及时补配或修复的,应当采取必要的安全防范措施。

第二十七条 严禁损坏、盗窃和擅自启闭、移动城市公共供水设施。

任何单位和个人都应当保护城市公共供水设施,对破坏、损坏城市公共供水设施的行为有权制止和检举。


第五章 城市公共供水

第二十八条 城市公共供水新增用户或者因用水量增加等原因需要接入或者改装、复装、迁移供水设施的,应当向城市公共供水企业提出申请。城市公共供水企业自收到申请之日起十个工作日内予以答复。符合条件的,城市公共供水企业应当在工程竣工验收合格后及时通水。

第二十九条 城市公共供水用户的用水器具、再生水管道、供热管道和使用、生产、储存有毒、有害物质等可能污染供水水质的用水管道、设施,应当采用间接方式取水,不得与城市公共供水管道直接连接。

第三十条 城市公共供水企业应当与用户签订供用水合同,约定双方权利与义务。

供用水合同示范文本由城市供水行政主管部门会同工商行政管理部门共同制定。

第三十一条 工程建设、绿化、景观、环卫等非生活用水,应当少用或不用城市公共供水。确需使用城市公共供水的,应当装表计量,并缴纳水费。

第三十二条 城市公共消火栓的无表消火栓由消防组织专用,非火警、消防演习不得动用。

消防组织因消防演习、灭火从无表消火栓取水的,应当即时统计用水量,由市、县(市、区)人民政府按年度划拨相关费用。

第三十三条 城市公共供水企业对城市公共供水设施进行计划性施工、维修、检查,需降压供水或暂停供水的,应当提前十二小时在受影响区域公告降压供水或停水原因、影响范围、开始时间、预计恢复供水时间,并向城市供水行政主管部门报告。

第三十四条 因紧急抢修故障,城市公共供水企业可先抢修再补办有关手续。抢修时必须拆除相关妨碍物的,城市公共供水企业应当及时通知产权人,并恢复原状或者依法给予相应补偿。需降压供水或暂停供水的,城市公共供水企业应当及时在受影响区域公告影响范围、降压供水或停水时间、预计恢复供水时间,并应向城市供水行政主管部门报告。

第三十五条 停水超过二十四小时的,城市公共供水企业应当采取应急供水措施,保证居民基本生活用水需求。

第三十六条 城市公共供水用户需要更名、过户、销户或者改变用水性质的,应当向城市公共供水企业申请办理有关手续,结清所欠水费。城市公共供水企业应当自收到用户申请之日起五个工作日内办理完毕;不能办理的,应当书面告知用户理由。

第三十七条 城市非居民用户、注册水表口径在五十毫米以上的用户停止用水超过十个月的,应当向城市公共供水企业办理中止用水手续,结清所欠水费。

中止用水后需要恢复用水的,应当到城市公共供水企业办理恢复用水手续。超过一年不办理恢复用水手续的,按自动销户处理;超过一年不用水又未办理中止用水手续的,城市公共供水企业可以按自动销户处理。

第三十八条 城市公共供水用户不得对外转供水。

第三十九条 城市公共供水企业应当按照国家有关规定设置管网测压点,保证供水管网压力合格率达到国家规定的标准。

禁止在城市公共供水管道上直接装泵抽水。

第四十条 城市公共供水企业应当按照国家规定建立水质检测制度,保证供水水质符合国家规定标准,并将检测结果定期报送城市供水行政主管部门和卫生行政主管部门。

卫生行政主管部门应当定期对供水水质进行监测,并公示监测结果。

第四十一条 城市供水价格由政府按照国家和省有关规定制定,任何单位和个人不得擅自变更水价标准。

城市供水定价实行听证制度和公告制度。

城市公共供水中居民生活用水逐步实行阶梯水价。

第四十二条 使用城市公共供水应当按照用水性质,分别安装注册水表、计收水费。混合用水未分别装表计量的,按用水类别从高适用水价。

未经城市公共供水企业同意,用户不得擅自变更用水性质。

第四十三条 注册水表和校核水表安装前必须由法定的计量检定机构检定,有检定合格证或计量检定证书;在用注册水表和校核水表应按规定进行周期检定。在检定周期内,用户水表出现死表、坏表、污染表后无法正确计量时要立即检定,拒不进行检定的,按照单位流量和用水时间确定用水量。

注册水表检定周期内,城市公共供水企业应当定期进行检查维护,用户应予以配合。

第四十四条 对注册水表准确度有异议的,可以向法定计量检定机构申请检定。对检定结果有异议的,可以依法向质量技术监督部门申请仲裁检定。

经检定注册水表准确度符合标准的,检定费用由提出检定方承担;准确度不符合标准的,检定费用由城市公共供水企业承担,并免费更换合格的注册水表。

第四十五条 用户应当按照与城市公共供水企业约定的时间、方式交纳水费。

用户对需交水费有异议的,应当自抄表之日起十五日内提出。异议处理期间城市公共供水企业不得暂停供水。

第四十六条 城市公共供水企业可以委托物业管理单位或者其他单位代为抄表、收取水费。

第四十七条 用户无正当理由逾期不交纳水费的,应当按照合同约定或银行同期利率支付违约金。逾期六十日仍不交纳水费和支付违约金的,城市公共供水企业可暂停供水。

用户交清欠费后,城市公共供水企业应当在二十四小时内恢复供水。

第四十八条 禁止下列盗用城市公共供水的行为:

(一)擅自在城市公共供水管道及附属设施上接管取水;

(二)非因火警、消防演习擅自动用公共无表消火栓取水;

(三)擅自将自建供水设施、供水管网或二次供水设施与城市公共供水管网系统连通取水;

(四)绕越注册水表取水;

(五)改动注册水表封印取水;

(六)人为致使注册水表停滞、失灵、逆行等,使水表少计量或不计量取水;

(七)通过对磁卡水表非法充值进行取水;

(八)其他盗用城市公共供水的行为。

第四十九条 盗用城市公共供水的,盗水量按照单位流量和盗水时间确定。

盗水量无法确定的,按照取水管道口径适压流量和实际取水时间或者行业习惯用水时间计算。

第五十条 城市公共供水企业应当建立供水服务信息系统,合理设置经营服务网点,公示业务受理范围、办事程序、服务承诺和投诉电话。

城市公共供水企业应当接受用户监督。用户对城市公共供水企业服务有异议的,可以向城市供水行政主管部门投诉。城市供水行政主管部门应当自接到投诉之日起十五日内予以处理,并答复用户。

第五十一条 城市公共供水企业的政策性亏损经审计后由市、县(市、区)人民政府进行财政补贴。

第五十二条 自建设施供水管网不得与城市公共供水管道连通。

自建设施供水单位申请转用城市公共供水的,应当与城市公共供水企业签订转用协议,约定相关施工方案、费用等事项。城市公共供水企业供水后,原取水设施应当立即封停。


第六章 二次供水

第五十三条 新建、改建、扩建的建设工程,用水水压、水量要求超过供水管网的供水能力时,应当设置二次供水设施。

二次供水设施应当与建设工程主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用。

第五十四条 使用城市公共供水的用户,需新建、改建、扩建二次供水设施的,应当向城市供水行政主管部门提出申请,并提供有关资料。

第五十五条 使用城市公共供水的二次供水设施的设计、施工,应由具有相应资质的单位设计施工,且符合国家有关规范、标准和以下要求:

(一)不得影响城市公共管网安全供水,合理确定引入流量;

(二)具有故障报警和监控功能;

(三)二次供水水池(箱)内的贮水,二十四小时内不能得到更新时,应当设置水消毒处理装置;

(四)二次供水泵房具有独立用电计量装置;

(五)二次供水管道不得与可能造成水质污染的非饮用水管道连接。

第五十六条 使用城市公共供水的二次供水设施应当设置足够调蓄容量的储水设施,避开供水高峰时段向储水设施蓄水,以保证连续供水。

第五十七条 使用城市公共供水的二次供水设施建设工程,建设单位组织竣工验收时应当通知城市供水行政主管部门和城市公共供水企业参加。

验收合格的二次供水设施,建设单位应当进行清洗、消毒,经质量技术监督部门认证的水质检测机构检测合格后,方可投入使用。

第五十八条 使用城市公共供水的已建成二次供水设施,城市供水行政主管部门和城市公共供水企业未参加竣工验收的,应当向城市供水行政主管部门和城市公共供水企业提供技术资料,并按照要求采取安全保护措施。

第五十九条 使用城市公共供水的新建住宅二次供水设施及改造后经验收合格的已建成住宅二次供水设施,应当交由城市公共供水企业管理、维护、更新改造,所需费用由物价部门根据不同压力增加值和建筑压力分区核定,作为加价费用计入水费。

使用城市公共供水的非住宅二次供水设施经验收合格的,可以委托城市公共供水企业管理、维护。

第六十条 二次供水管理单位应当保证二次供水设施完好,符合国家有关标准和技术规范的要求,保证水质、水压合格。

第六十一条 由于工程施工、设备维护检修等原因需要降压供水或暂停供水的,二次供水管理单位应当提前二十四小时告知用户;因设备故障或紧急抢修不能提前通知的,应当在抢修同时通知用户。

停水超过二十四小时的,二次供水管理单位应当采取应急供水措施,保证居民基本生活用水需求。

第六十二条 二次供水管理单位应当对二次供水水质每月至少检测一次;对二次供水设施每半年至少清洗、消毒一次,并建立清洗、消毒档案。

二次供水设施清洗、消毒完毕,应当委托质量技术监督部门认证的水质检测机构进行检测,经检测合格方可投入使用。检测结果应当向用户公布。

第六十三条 二次供水水质受到污染时,管理单位应当立即停止供水,并组织清洗、消毒,经质量技术监督部门认证的水质检测机构检测合格后,方可继续供水。

第六十四条 城市供水行政主管部门应当加强对二次供水设施清洗、消毒、运行的监督管理。

卫生行政主管部门应当加强对二次供水生活饮用水水质的监测,每半年至少抽检一次。


第七章 法律责任

第六十五条 违反本办法规定,按照《城市供水条例》和《河南省城市供水管理办法》及有关法律、法规执行。 


第八章 附 则

第六十六条 本办法下列用语的含义是:

城市公共供水,是指城市公共供水企业使用城市公共供水设施向单位和居民的生活、生产和其他活动提供用水。

自建设施供水,是指城市建成区范围内用水单位经依法审批以其自行建设的供水设施向本单位的生活、生产和其他活动提供用水。

二次供水,是指从城市公共供水或者自建设施供水管道取水后,另行通过贮存、加压等设施为用户提供生活、生产用水的供水形式。

第六十七条 本办法自颁布之日起施行,周口市人民政府周政〔2002〕53号《周口市城市供水管理办法》同时废止。


论房地产楼花按揭

王璐


内容提要:90年代初以来,我国许多地区逐渐引进港、台及海外一些房地产开发的通行作法,在房屋分期付款买卖中采用按揭担保,也称为楼花按揭贷款。它是一种以在建甚至未建的预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式。如今,以按揭方式买房正在成为城镇居民购买房屋的主要途径,这种新的抵押方式的出现给我国的担保法律提出了新的课题。抵押人尚未取得而将来可以取得的房屋或其他地上定着物,可以设定抵押权。为将来可以取得的不动产设定抵押权,可以发挥其所具有的融通资金的担保功能。传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论已经被打破,各国立法普遍承认“不动产抵押,可以为现在的、将来的、或者可以发生的债权设定抵押权”。该担保方式是借鉴香港地区法律的规定,相当于大陆法的让与担保。本文以此制度为研究对象,对楼花按揭的性质和效力进行了浅略地研究,并在此基础上,借鉴发达国家和地区的先进经验,结合中国的具体实践,对于我国楼花按揭制度的完善提出了自己的建议和设想。
关键词:担保、让与担保、抵押、楼花、按揭、楼花按揭
楼花按揭是60年代兴起于香港,70年代被大力推行,现为世界发达国家和地区房地产金融市场广为流行的一种融资购楼方式。90年代初,楼花按揭传入我国,最近几年随着我国房地产业的发展和住房制度改革的深入,此购楼方式备受关注。楼花按揭是房地产业和金融业的交叉领域。从房地产业的角度看,楼花按揭是一种新型房屋买卖方式;而从金融业的角度看,楼花按揭是以预售商品房设定担保的一种贷款方式。从本质上,楼花按揭也是一种房地产担保措施,但较其他房地产抵押方式更具灵活性,因而具有更深一层的经济作用和社会意义。与此同时,由于作为担保标的物的楼花所具有的特殊性和由此给按揭权带来的巨大风险,作为一种资金融通方式,更需要对其加以规范。
一、楼花按揭的概念、种类、法律特征和功能
(一)楼花按揭的概念
“楼花”一词并非我国固有,而是传自香港,乃港人所创,是香港人对预售商品房的称呼,它是指区别于现房,正在建设或将要建设的尚未竣工交付的商品房,包括尚在图纸设计过程中的商品房。“按揭”一词也来自香港,是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译。“楼花按揭”顾名思义就是以楼花作为担保物设定按揭,在英美法传统上按揭主要是一种不动产担保,在当代,按揭更是被广泛应用于房地产买卖和融资活动中,楼花按揭作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购楼方式不是源于英美而是源于香港。楼花按揭是指在楼宇预售时,楼宇买卖人(购房人)以所购楼宇物业作为担保物,向银行等金融机构取得贷款以支付楼款的一种融资购楼方式。
(二)楼花按揭的种类
在司法实践中经常涉及的主要有楼花按揭包括在建工程抵押和预购房屋抵押。
1、在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权,连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。以在建工程抵押的应当具备一定的条件,例如抵押人必须具有国有土地使用权证,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证等。
2、预购房屋抵押是指买方在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。预购房屋合同的卖方房地产开发商也可以为买方向贷款银行提供连带责任保证。开发商应当具备一定的条件,例如付清地价款后取得土地使用权或者房地产权利证书等。
(三)楼花按揭的法律特征
1、楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人。两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。
2、楼花按揭的标的物是一种期待性利益。在英美法国家,楼花按揭是被当作一种不动产抵押来看待的。但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产,在楼花按揭设定时,按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权,他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利,即一种所有权的“期待权”。
3、楼花按揭是通过转让物业权益而设定的一种物的担保方式。它是通过将楼花买卖合同中的房地产权益(即楼花业权)转让给银行而设定的一种担保,担保银行债权,即其为购房人垫付的房款得到偿还。
4、楼花按揭权的实现方式有其特殊性。主要是通过债权人代位权来实现,也可以通过取消按揭人的回赎权而实现。
(四)楼花按揭的功能
1、它作为一种融资购楼方式,解决了购房者资金不足的问题。
2、它作为一种商品房预售方式,也使房地产开发商大大受益。
3、它作为一种贷款方式,为银行等金融部门开辟了一个有利可图而且风险相对较低的投资市场。
二、楼花按揭的性质和效力
(一)楼花按揭的性质
楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。以欧洲大陆法系的标准看,它在担保体系上的归属如何呢?我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。前者认为,如同普通房地产抵押,楼花按揭也是在不动产上设定的担保。后者认为,购房人与银行签订楼花按揭合同时,由于标的物是尚不存在或正在成长中的房屋,并没有现实存在,因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权。无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性,那么,楼花按揭应归属于大陆何种担保方式呢?从楼花按揭的法律特点看,其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。让与担保又称让渡担保、信托的让与担保,是指债务人或第三人为担保债务履行的目的,将担保标的物的权利(通常是所有权)预先转移给债权人,由双方约定于债务清偿后,将担保标的物返还与债务人或第三人;于债务不履行时,债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。
之所以将楼花按揭可归之于让与担保是基于以下几点理由:1、二者都渊源于罗马法中的信托担保。Mortgage的本义而言,它与罗马法中的信托担保乃为同一概念。而且,实际上它也是受罗马法中的信托担保影响而形成的。2、二者都是通过权利的转移而对债权进行担保。故从现代大陆法的观点看,它与让与担保并无区别,故日本将它译为让与担保。3、将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调在借款人全部偿付债务前,按揭房产的所有权归贷款银行。这样将利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债,并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束,从而确保银行债权的实现。
(二)楼花按揭的效力
1、对内效力。楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。由于楼花按揭涉及楼花买卖具有较强的国家干预性,因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定,而是通过两种方式的结合体现并规定下来:一种是法律中的规定,另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。比较典型的是香港,在房地产法律中明文规定了一些双方必须遵守、不许通过约定改变的强制性条款,较好地保护了当事人的利益,促进了房地产交易的稳定性。
(1)按揭担保的债权与担保物的范围。楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。没有得到贷款人同意,不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更,若擅自采取,该行为对于按揭权人不产生法律效力。而且,当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时,为确保自己的利益,按揭贷款人有权代借款人履行,而所花费的一切费用必须由借款人偿还。因此,在楼花按揭中,担保债权的范围不仅包括原债权(银行所贷款)、利息、迟延利息,还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担,由担保权人代其履行而为此所支出的一切费用,包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。担保标的物的范围则为楼花买卖合同中买方所享有的一切权益,包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。
(2)对标的物的占有及利用在按揭楼宇竣工之前,担保标的物实际上体现在有关权属证书(如预售买卖合同)上。此时,这些权属证书一般交由贷款银行保管,贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。而在楼宇竣工交付后,依照英美和香港的作法,有关权属证书仍然留置在贷款银行受理,此时贷款银行只是取得类似抵押权人的地位,只要借款人如期履行,其对按揭房产就拥有占有权。这是由楼花按揭的设定目的决定的,因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于,只花少量的钱即可获取房产居住或使用,解决其对房产的需求,而同时,银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权,而在于通过资金流通获取贷款利差。因此,虽然按揭楼宇的所有权转让到银行的债务得到清偿。因此,楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。
在对楼宇的使用上,双方均有一定的约束。就按揭人而言,未经银行同意,不得擅自变更回或解除楼宇预售合同,不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。对于按揭房产,虽然他有占有的权利,但同时他也负有保管义务。因为,按揭人的利益。所以,按揭期间,按揭人不得对楼宇施加侵害,不得实施会使担保物价值减少的行为,而且,要保管好担保物,使其免受外力侵害和发生毁损灭失。如果按揭人未经按揭权人同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值减损的毁损、破坏等行为,必须承担损害赔偿责任。而就按揭权人而言,在对内关系上,按揭期间,他仅具有担保权人的资格,必须在担保目的范围内行使其权利,在债务未届清偿期时,不得以转让第三人等手段处分楼宇,也不得主张按揭人对楼宇的占有为无权占有。但在按揭期间银行对被按揭房地产有监督权。
(3)按揭人对标的物的赎回请求权(还赎权)。按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后,向按揭权人提出的一种请求权。基于这种请求权,按揭权人应该将设定按揭时,转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。之后,按揭解除,双方的权利义务归于消灭。作为权利,在按揭过程中,只要按揭人如期履行按揭合同中约定的还款责任,他就将享有法定的还赎权,但这一权利的行使只有在他将全部贷款本息还清时才具备法定条件。如果按揭人拖欠到期的款未还而构成违约,这时他仍然享有还赎权,但不是法定的还赎权,而是蘅平法上的还赎权,之所以设定蘅平法,是因为蘅平法认识到,转移物业的目的在于担保债的偿还,债权人的利益并非存在于对担保物的权利的获得,而是使债权得到偿还。“如果债权人得到了他的贷款,因被告未按期清偿而造成迟延利息和合理的费用也得到了补充,那么,他就得到了他有权得到的一切。”此时,按揭人如果还清到期欠款继续履约,还可以获得法定还赎权;如果根据银行立即还清所有欠款的通知将所有欠款还清,就可以立即进行还赎,成为物业的真正所有权人。
(4)按揭人违约时按揭权人的权利。包括收取罚息、要求提前还清贷款、对按揭房产行使担保权的权利、止赎权。
2、对外效力。楼花按揭的对外效力表现为按揭期间(包括楼花成为现楼之后至按揭期满期间)楼花按揭对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。
(1)按揭人依约履行还款责任的按揭期间,标的物的处分与第三人的关系。此处的处分主要指法律上的处分,即按揭人或按揭权人将其权益转让、设定权利(如质权、抵押权等)、将物抛弃、出租等的处分。
(2)按揭权人与按揭人的债权人的关系。楼花按揭中按揭权人有先于按揭人的其他债权人优先受偿的权利。而且,由于按揭权人为按揭房产法律上的所有人,除非按揭人满足担保标的所担保的债权,否则按揭人的债权人无权对担保标的申请强制执行。从楼花按揭的担保性而言,其担保权与留置权、质权等担保物权一样,同属排除强制执行的权利之列。
(3)按揭人破产时,按揭权人的权利。我认为,按揭人仅是法律形式上的所有人,无权直接收取按揭房产。
(4)开发商破产时,按揭人、按揭权人的权利。在发展商因为破产而导致楼宇无法完工时,购房人无法主张所有权保护,但因为对在建房设定了按揭,此时可以作为优先权人对开发商的破产财产主张优先受偿。受偿金必须先用来偿还借款人对贷款银行所欠的债务。
三、完善我国楼花按揭制度的设想
(一)我国楼花按揭的特点以及存在的问题
1、特点:A、从性质上看,国内许多学者普遍把楼花按揭界定为一种债权质押。B、从主体上看,我国目前楼花按揭当事人包括购房人、发展商与按揭银行三方,按揭关系是三方法律关系之总称呼。C、从客体上看,按揭关系包括三个基础法律关系。D、从内容上看,按揭的目的是为了购置房地产。E、开发商在按揭合同中要承担保证责任。F、保险介入不全面。G、律师参与不充分。
2、制约我国楼花按揭发展的主要因素:A、制约消费者参与楼花按揭的原因主要有:按揭年限短,月供款项负担重;手续繁杂,金融市场运作不正规;老习惯、旧观念的影响;消费者对于楼花按揭信心不足。B、银行方面也存在顾虑与障碍。长期以来,银行的信贷资金主要是推动开发房地产的“生产型信贷”而不是面向购房居民的“消费型信贷”,属于消费型信贷的楼花按揭要面对分散的消费者,点多面广,且又是分期付款,无论是操作中还是管理上银行都缺乏经验,存在障碍。C、开发商对此也有疑虑和不满。在国内,实际上许多楼花按揭都是由开发商在作而不是全部由银行操作。而且,银行在办理楼花按揭时往往要求开发商充当按揭人的还款保证人,保证在购房人不还款时,开发商先替其付清,以后再找购房人偿还。这实际上是银行在转移风险,在借款人违约时其只要去催开发商就行,不必向每个小业主追债。这些问题的存在,使楼宇按揭市场乃至整个住宅房地产的发展呈现出一种无序状态,不仅损害了消费者和银行的合法利益,也严重影响了房地产业的健康发展。
(二)完善我国楼花按揭制度的若干立法构想
房地产业的迅猛发展和按揭方式的日益流行都呼唤法律的完善。结合各国、各地区尤其是香港地区的先进经验,完善我国楼花按揭制度可着重完成如下几方面的工作:
1、完善商品房预售管理办法。
2、抓住楼花按揭本质,制定楼花按揭管理办法。其中应该强调如下内容:按揭房产的业权应该归按揭银行;明确规定按揭双方的权利义务;明确规定以预购商品房设定抵押时的登记办法和程序。
(三)楼花按揭相关配套制度的建立和完善
1、律师积极参与。楼花按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续,更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护,还使政府的税收有了保障。

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