解读“2011中国民企海外并购10大案例”/瞰云飞

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公司的设立



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

一、公司设立的概念及设立行为的性质探讨
（一）公司设立的概念
公司的设立是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设，无论是从设立条件还是从设立程序来说，都较其他类型公司的设立更为复杂。
从公司设立的概念可以看出，公司设立的主体为发起人，设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格，使其具有权利能力和行为能力。正由于公司设立的目的在于取得主体资格，使公司成立，因此设立行为只能发生在公司成立之前，并应当履行严格的法定条件和程序。即公司设立必须同时符合制定法所规定的实质性要件和程序性要件，否则任何公司均不得成立。
欲正确理解公司设立的概念和特征，还必须分辨公司的设立与公司的成立这两个法律概念的不同。公司成立是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。 二者的区别主要有以下几点：1、发生阶段不同。公司设立和公司成立是公司取得主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段：公司设立发生在营业执照颁发之前，公司成立则发生于营业执照颁发之时。实际上，公司成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。2、性质不同。公司的设立，系公司发起人的设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。 4、效力不同。即使公司设立行为已经完成，但公司在被依法核准登记之前，属于设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，仍不能以公司的名义对外开展生产经营活动。也就是说，如果公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归于公司承受；但如果公司最终未被核准登记，则公司设立行为的后果只能根据发起人之间的设立协议由发起人对设立行为负连带责任。而公司的成立则使公司成为独立的法律主体，公司只有在成立之后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。

（二）对公司设立行为的性质探讨
公司成立之前进行的目的在于取得公司独立主体资格的全部活动都属于公司设立行为，关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
（1）契约行为说。这种理论认为，公司的设立以当事人的合意为基础，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
（2）单独行为说。这种理论认为，公司设立行为是每个设立人以组织公司为目的的单独行为，这些单独行为围绕取得公司独立主体资格这一共同目标而结合在一起。单独行为导致每一行为人的单一责任，故每一设立人就设立行为发生的债务负全部给付责任。
　　（3）共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。该行为的效果是行为人取得同质的股权，即行为人之间的利益是一致的，因而属于民法上的共同行为。
　　在上述三种理论中，共同行为说为通说。契约行为说将公司的设立等同于契约，与公司设立行为的实质不合。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，它是发起人平行一致的意思表示过程，并不像契约的成立那样需要经过要约和承诺两个阶段。不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。单独行为说，则忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全体或多数发起人平行一致的行为，所以单独行为说不仅在理论上难以自圆其说，而且与事实也不相吻合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。而共同行为说则揭示了公司设立行为的实质，因为公司设立行为无论是一人代表单独为之，还是发起人或股东共同为之，都是发起人以创设具有独立主体资格的公司为目的的共同一致的意思表示。因此，共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。但这种学说并非尽善尽美，因为公司设立行为本身是一个异常复杂的过程，很难用一种学说完全涵盖众多行为的法律性质。尤其是我国公司法修改之后对一人有限公司予以了认可，对一人公司的设立行为而言，单独行为说显然更能合理地予以诠释。因此，对设立行为法律性质的理论研究应当根据公司制度的发展状况予以相应的调整，不能固化或者僵硬地用一种理论去解释所有的法律现象，只有这样才能保证法律理论的合理和客观，使之具有更鲜活的生命力。

二、公司设立的原则及方式
（一）公司设立的原则
公司设立的原则是指公司设立的基本依据及基本方式。由于不同类型的公司在责任形式及组织结构上不尽相同，并且不同国家在不同的历史阶段所奉行的经济政治制度、文化传统、法律观念等的不同，所以对公司设立往往奉行不同的设立原则。概括而言，从公司发展的初期到现在，各国公司立法先后经历了自由设立主义--特许设立主义--核准设立主义--准则设立主义这样一个过程。
自由设立原则又称放任主义，是指公司是否设立、设立何种类型的公司、怎样设立公司等不需要任何条件，完全由设立人自由为之，法律不加干涉。这是在公司刚刚兴起时，不少国家奉行的一种设立原则。这种设立主义使得公司的设立比较容易，符合自由贸易时代客观的经济形势要求，但是其易导致公司滥设，不利于债权人利益的保护和经济秩序的稳定。后来很少有国家或地区采用这种设立原则。
特许设立原则，是指公司设立必须经国家元首颁布特许令，或由国家立法机关颁布特别法令予以特许。这种设立原则过于严格，手续复杂，显然不能适应公司普遍发展的要求，并且带有浓厚的封建特权色彩。近代各国公司立法除对某些特殊公司仍采取特许设立原则外，对一般公司的设立已经很少采用这一原则。
核准设立原则，是指公司的设立，除须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。核准主义虽然克服了自由设立主义原则过于放任的缺陷，通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审查周期较长，手续繁琐，成本太大，导致市场效率降低，并且容易滋生权钱交易等腐败现象。所以当今许多国家除对涉及国计民生的公司的设立采用此主义外，在多数情形下已不再广泛采用。
准则设立原则，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。准则主义不仅克服了特许设立原则和核准设立原则的繁琐，而且规定公司设立不仅要符合法律规定的条件和程序，还要经国家主管机关的登记，因而也避免了自由设立原则程序过于简单和不利于管理的弊端。目前大多数国家公司立法均采用这种设立原则。
我国公司法修改之前，公司设立采用的原则是准则主义与核准主义的结合。对于一般有限公司的设立采用准则主义，但由于法律又规定，设立有限责任公司，法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件（第27条）； "股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准"。（第77条）这就意味着，对于有些有限责任公司和全部股份有限公司的设立，我国奉行的是核准设立主义。我国公司设立的上述原则，虽对防止公司滥设起了一定的积极作用，但却存在着国家行政机关对公司设立干预过多、设立人意思自治难以体现等诸多弊端。并且对于股份有限公司的设立，一律采取核准设立原则也没有必要。修改之后的公司法第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”本条第一款规定，符合公司法规定设立条件的，登记为相应类型的公司，即有限责任公司或股份有限公司，此种设立方式为准则主义。这就意味着只要依据公司法，符合公司法关于有限责任公司或股份有限公司的设立条件，就可直接到公司登记机关办理登记，而无须经过审批程序。本条第二款规定了公司设立的例外情形，即需要审批的情形。这一规定在目前主要适用于特种行业公司的设立，如金融业、保险业、证券业及其他特别规定的行业公司的设立。同时修改之后的公司法取消了设立股份有限公司须经国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定，这充分体现了国家鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司这种形式，同时审批制的取消也有利于避免因审批权而产生的腐败和权利寻租现象。总之，修改之后的公司法奉行以准则主义为基本，以许可主义为例外的设立原则。
（二）公司设立的方式
公司设立的方式有两种，即发起设立和募集设立。发起设立，又称“同时设立”、“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。采用发起设立方式设立公司，可以有效缩短公司设立的周期，减少设立费用，降低设立成本。但发起设立方式由于不能向社会公开发行股份，所以其融资能力受到限制，一般仅适用于规模不大的公司的设立。如果公司设立所需的股本较大，发起人又难以认购全部股份或首期股份，则不宜采用这种设立方式。募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立”，是指发起人只认购公司应发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。募集设立又可分为定向募集和社会募集两种方式。社会募集方式，是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份应向社会公开发行。定向募集方式则是指公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份。采用募集设立方式设立公司，可以把闲散的社会资金充分吸收起来，在短期内募集到设立公司所需的巨额资金，缓解发起人的出资压力，便于公司成立。但募集设立方式由于要向社会公众发行股份，涉及众多投资者的利益，并且还有可能被不法分子利用作为非法集资的手段，因此各国公司法均对其设立程序严格限制。
根据我国公司法的规定，有限责任公司的设立由于其人合性强，资本具有封闭性，所以其设立方式为发起设立。而股份公司属于开放性公司，可以向社会发行部分股份，因而股份公司的设立方式可以采取发起设立方式，也可以采取募集设立方式。应当指出的是，根据我国新公司法第七十八条的规定，所有股份公司的设立除可以采用发起设立和社会募集设立的方式以外，还可以采取定向募集的设立方式。在我国国有企业改制过程中，曾经对定向募集公司予以承认。定向募集方式确实具有发起设立和社会募集设立方式所不具备的优点，特别是在股票市场尚未充分开放的情况下，公司可以不受股票发行配额的限制，通过向特定对象发行股份的方式达到募集资金和改变企业单一产权结构的目的，又可以掌握控制公司股权的主动性，同时在条件具备时还可以转化成社会募集公司。但是，定向募集公司也存在不少问题，主要表现为透明度不高，公司内部职工股与社会公众股之间待遇相差悬殊等。公司法修改之后，取消了国有企业的特别条款，规定所有股份公司的设立均可采用这种方式。法律的这一规定，是根据我国证券市场发展的客观形势做出的。由于现实的证券市场及其利用它的主体存在诸多问题，基金管理公司有强烈的倾向乐于将基金投资到发起人可靠、设立程序规范、没有债务负担的新的股份公司中，又由于通过公开发行股份设立股份公司的业务暂停，管理公司一方面面临基金升值的压力，一方面为选择投资适当的品种所困，而他们又不愿承担新的股份公司发起人的责任，甚至在投资后也不愿过多涉及公司的管理活动，因此，私募就是应当被推出的合理制度。股份公司设立时，向不超过200人的人募集，应募者可以提供足额的公司设立资金，同时又能满足他们不承担发起人职责、不参与公司管理机关的组建的愿望，因此向特定对象募集股份（私募）就是一项合理的制度创新安排。


注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。


商务部


商务部关于下放外商投资商业企业审批事项的通知

商资函〔2008〕51号


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团商务主管部门、国家级经济技术开发区：

　　为贯彻落实党的十七届二中全会精神，进一步转变政府工作职能，改进外商投资审批工作，根据《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2007]33号），现就有关事项通知如下：

　　一、外商投资设立商业企业及已设立的外商投资商业企业的变更由省级商务主管部门审核（第二条涉及事项除外）。

　　二、通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等无店铺方式销售的企业或从事音像制品批发，图书、报纸、期刊销售的企业继续由商务部负责审批。

　　三、省级商务主管部门应严格按照国家有关法律法规规定和相关产业政策审核外商投资商业企业，并及时将有关批复报商务部备案。

　　四、本通知自发布之日起执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国商务部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇八年九月十二日