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出口企业如何降低产品质量法律风险/程俊律师

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 16:40:36  浏览:8686   来源:法律资料网
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出口企业如何降低产品质量法律风险
程俊律师

产品质量纠纷是国际贸易中常见的纠纷之一,美国邓白氏公司中国代表对大陆被拖欠问题曾作过统计分析,从国际贸易拖欠案直接起因看:(1)有意欺诈的拖欠款占60%;(2)产品质量/货期有争议占25%;(3)严重管理失误占10%;(4)其他占5%。
作为卖家的出口企业,处理好产品质量纠纷,直接关系到收汇,很多外商在收到货之后,会提出产品有质量瑕疵,然后据此拒绝付款,甚至提出反索赔,直接扣减货款,而此时通常货物已在外商手里,出口企业往往只能自认损失。本文就降低产品质量的法律风险的一些措施做了一些分析,供出口企业参考。
一、签约阶段的注意事项
我们认为,降低法律风险要以预防为主。事前采取防范措施,投入小,并且比较主动,也可以较好的规避纠纷的发生,并且在纠纷发生时可以占据有利地位。要做到预防法律风险,在签约阶段就应该注意进行资信调查,并在出口合同中注意相关条款的设计。
(一)签约前的外商资信调查。
我国的出口企业普遍看重订单,而不重视对外商进行资信调查,也不重视合同详细条款的约定。外商利用企业急于下订单的心态,常提出以D/A、 后T/T等方式付款,有些不良外商在收到货物后即恶意以质量问题为由拖欠付款。因此,对于资信度尚不佳的外商,企业应采取相对保守一些的付款方式,而D/A、 后T/T这类付款方式,必须仅限于与资信良好的外商之间的贸易。即使是合作多年的老客户,资信情况也不是一成不变,当其出现一些异常时,也应进行资信调查,及时掌握客户信息。从实际经验看,坚持对新客户先资信调查后成交,对老客户定期进行调查或发现疑点及时调查,可使境外拖欠案件下降50%。
(二)合同条款设计的注意事项。
1、约定质量标准的注意事项。
国际贸易中质量纠纷的发生,往往缘于买卖双方对质量标准的看法不一致,因此最直接的解决办法就是在出口合同中明确约定产品质量的标准。约定质量标准的方式有多种多样。
对于按样品生产的,最好对样品进行封样,由双方予以确认,在将来发生争议时,可以作为确定质量标准的依据。但是以样品表示品质要慎重,因为出口货物难以做到与样品一模一样,因此,一般可以用样品表示产品中的一部分要求,而其它部分尽量采用指标、文字方式。
以文字说明表示商品的品质,是国际贸易中最常用的表示商品品质的方法,一般有凭规格、等级、标准、说明书及图样、产地、品牌、商标等方式加以表示。此种方式下,要注意以下几点:避免出现遗漏约定某些方面的指标;在按照企业自行订立的标准生产时,要注意订立的标准的科学性,从我国的对外贸易实践中,商品的标准首先以国际上普遍采用的标准为主,国际上未有的,参照国家标准,国家标准未有的,参照行业标准,国际标准、国家标准、行业标准一般有其科学性,企业一般不宜随意制订自己的标准;约定的标准不宜太苛刻,而应有一定的品质浮动幅度,否则履行合同会有一定的困难;约定一定要明确、具体,不能太模糊,避免出现“大约”、“左右”、“合理误差”等含糊的词语,否则质量标准不好把握,检验检疫工作也难操作,容易发生争议;考虑长时间运输对品质是否有影响,如果有影响,那么要约定此种情况。
2、应约定质量检测方法。
对于质量检测方法的不同看法,也往往会造成产品质量异议,因此有必要约定产品质量检测办法,具体包括:A、质量检测机构;B、该检测机构的质量检测报告的在确定质量问题时的地位、作用;C、检测样品的挑选比例、挑选办法及保存办法;D、检测报告中合格样品与不合格样品比例对确定整批产品质量状况的影响,例如达到或者超过多少比例可以拒绝接收货物,甚至解除合同。
3、应约定质量检验期。
如果在出口合同中约定了质量检验期间的,作为买方的外商如果在约定的质量检验期内没有向作为卖方的出口企业提出质量不符合合同约定的异议的,就应该认定产品质量是符合合同约定的。
4、可以约定质量保证期。
质量保证期即我们经常所说的质保期间,超过此质量保证期间的,则外商不应以货物质量问题为由提出拒收、拒付或反索赔要求,而只能归入售后服务阶段或由买方自行承担相关损失。在可以选择约定质量保证期的情况下,可以在没有约定质量检验期的情况下约定质量证期,并一般应选择约定二年以下的质量保证期。
5、应约定质量问题的处理条款。
通过约定质量问题的处理条款,根据不同的情况提供相应的解决方案,以避免外商随意以质量问题为由直接扣款。比如约定如何确定存在质量问题,如何确定导致质量问题发生的来源,约定不同阶段下法律风险的分担,约定哪些情况下可以调换产品或者退运,哪些情况下应该仅更换零部件,哪些情况下由外商自己承担法律风险。
6、应对赔偿责任进行限制。
我们经常会从新闻媒体或者行业内了解到,国外买方尤其是欧美的买方经常向中国出口企业提起巨额反索赔请求,反索赔金额可能远远超过了合同货值。因此,我们建议出口企业与外商在约定违约金时,应约定赔偿的责任限制,并尽量避免买方可将其下家的反索赔金额向出口企业追偿的约定。
7、约定付款条件条款的注意事项。
付款条件的条款本身不是处理质量问题的条款,但是在实务操作中,付款的条件与质量问题的处理息息相关。比如,如果全部后T/T的情况下,由于货物已经在外商手中时才付款,如果此时外商有心不付款,就会挑货物质量的次,并以此拒货,作为出口企业十分被动,常常是任其宰割,被迫接受降价的要求。因此,出口企业在商谈付款条件的时候,也要考虑对产品质量符合合同约定是否有把握。
二、合同的履行阶段。
首先,企业应重视合同,严格按照约定的质量标准或者样品进行生产,加强生产管理、监控生产流程,及时发现产品问题、解决问题,杜绝有质量问题的产品出厂。
其次,在货物检验时让各方经办人员对检验结果予以签字或盖章确认,以避免事后提出质量异议。
三、在整个流程中相关材料或证据的保留、收集工作,以备不时之需。
在很多质量纠纷中,合同一方处于不利的地位,就是由于缺乏相应的反映真实的情况的证据,导致被对方钻了空子。这需要在交易谈判开始,到整个交易完成以后的整个过程中,都要有意的注意收集日常工作中处理交易过程中发生的所有有用的材料,并做好保管,这就需要企业制订相关的档案管理制度,并对员工进行一定的法律培训。证据的种类多种多样,在外贸业务流程中,主要有以下一些材料:合同(包括形式发票、订单等能够证明双方约定的书面材料),MASTER B/L,HOUSE B/L, 航空运单,海运单,铁路承运货物收据,邮包收据,专递收据,提单确认件,报关单,增值税发票、货代发票等各类发票,汇款单,装箱单,出口货物明细单,订舱单等。从形式上看,除了书面的材料(包括传真),也可以是电子邮件、录音、证人、QQ记录、ICQ记录、MSN记录等,当然还有一些证据材料不保留在自己手里,而是为交易过程中其他主体(包括海关、税务局、货代、船公司等)所保管、登记。
四、及时运用法律手段维护权利。
在外商恶意以质量问题为由拖欠货款时,出口企业应及时以法律手段维护权利。货款逾期3个月,就是坏账的警示信号,一定要有追索行动,如果自己追收不回,应积极寻求包括仲裁、诉讼在内的法律途径。国际贸易经验表明,在货款逾期3个月时即进行追索,损失可以减少70%左右。
以上我们分别从签约阶段、履约阶段、证据材料的保留、法律维权等几个方面做了一些初略的分析,这几个方面的工作是密切相关的,需要企业同样重视,才能最大限度的降低法律风险。


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  一、知识产权保险概述
(一)概念及产生的背景
知识产权保险是以知识产权为保险标的的保险,是指以被保险人依法应对第三人承担的知识产权损害赔偿责任为标的,以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的,以及以被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产不利益为标的,以填补被保险人支付诉讼费用所受损失为目的的综合险。 它包含了两方面的险种:知识产权财产保险和知识产权侵权责任保险。 前者是第一人保险,即是以被保险人所享有的知识产权为承保标的,以第三人对被保险人知识产权的侵犯为保险事故的保险。 该种保险又被称为“追击”保险,其承保范围是被保险人起诉侵权人时所必须支出的诉讼费用。 后者是为第三人保险,是以被保险人侵犯他人知识产权所应当承担的赔偿责任为保险的保险。 这种类型的保险其承保的范围是当被保险人被诉侵权时为其提供法律辩护的资金和被判承担责任时支付损害赔偿金。 两者的不同之处在于,知识产权财产保险的被保险人是该知识产权的权利人,该权利人在运用知识产权过程中遭受他人侵害权利,因此在法律争端发生时,被保险人是受到侵权的一方,也就是发动法律争讼的起诉一方即原告;而知识产权侵权责任保险的被保险人并非该知识产权的权利人,而是侵害他人知识产权的人,因此在发生法律争端时,被保险人是侵权的一方,并不是发动法律争讼的一方,而是诉讼中的被告。 可见,美国知识产权保险制度能够提供知识产权权利人和侵权人双方的保障。 在上面两种保险中知识产权侵权责任保险是较为主要的保险业务。[1]
上个世纪九十年代,在欧美国家,几乎所有的企业都会理所当然地对他们的实物资产进行投保,这种标准的财产风险管理形式使得企业在发生诸如火灾、 盗窃或其他意外事件导致资产严重流失时得以继续生存,然而很少有专门为企业的知识产权的损失或侵害设计的规范性的保单。 随着知识经济的进一步深化,知识产权地位的日益突出,知识产权的申请量和拥有量呈飞跃式的增长,但由此而带来的侵权案件也成正比例攀升,因知识产权侵权索赔涉及的专利、版权和商标诉讼,原被告双方均要付出沉重的代价。 虽然Kimberly Clark和Procter 以及Gamble这样的经济巨头有足够的能力来进行一场耗资10亿美元的“尿布战争”专利诉讼,但大多数发展和维护有效知识产权的公司往往都缺乏财力来行使或者捍卫其权益,在这种环境下,保险公司开始出台一些针对知识产权的保单。[2]
(二)知识产权面临的风险分析
在市场经济条件下,知识产权面临如下几种风险:一是成本风险。 知识的创新需要投入,知识创新的投入最终能否转化为“知本(资本)”并获得利润是一个重要的问题;二是效率风险。 知识的更新速度在日益加大,而从知识的创新到知识转化为生产力是有一个过程的。 从知识创新投入到利润实现的过程中存在效率风险;三是法律风险。 尽管当权利遭受侵害时,可以通过法律途径寻求救济,但是风险仍然存在。 比如诉讼存在着败诉的风险,诉讼胜诉后存在着执行不能的风险。 本文主要针对法律风险来分析。
知识产权的法律风险又可以分为内部风险与外部风险。 内部风险具体表现如下。 1.无法通过法定程序取得知识产权的风险。 知识产权的授予必须严格依据法律程序进行。 其中,著作权是以作品的产生为条件而自动取得的,即著作权自动保护原则。[3]商标权需要通过特定的行政程序即注册,产生商标权。 至于专利权的取得,则需要履行更为严格的申请和审批手续。 因此知识产权能否顺利依法获得是不确定的。 2.未能有效地实施知识产权的风险。 例如有的法庭审理持续时间很长或者最终做出的判决又不可立即执行,从而造成了现实中的许多具体的权利无法得到有效实施。 这两种情形下权利人还未取得知识产权,因此不能纳入知识产权保险制度。 知识产权保险可承保的风险主要指知识产权的外部风险。 外部风险主要表现如下。 1.被竞争对手提起知识产权侵权诉讼的风险。 随着法律关系的日益复杂化,社会的好诉特征越来越明显,这使得公司和企业时刻面临着侵犯他人知识产权或者是被竞争对手侵权的风险。 为了尽量避免侵权,当企业在决定是否投放一件产品或方法、 或注册一项商标或专利时,应该首先对可能面临的侵权风险进行评估。 这涉及到对现有的注册和在先技术的检索,并及时将其获取的专利信息向专利部门通报审查。 2.知识产权被他人侵犯的风险。 知识产权被他人侵犯时,企业的声誉、经济利益都可能受到影响。 而寻求司法救济时的诉讼成本也可能拖垮小企业。 在人才流动市场化的环境下,掌握商业秘密的员工、 高管违反约定及竞业禁止规定的现象层出不穷。 降低风险的最有效途径是风险防范,即防范于未然。 事前的预防比事后的补救更加有利,风险也更小。 企业管理中应当充分重视对知识产权这一无形资产的管理。最有效的管理方式是实现知识产权管理专门化。就企业而言,专门化管理主要体现:建立自己的知识技术创新体系;树立知识产权战略意识,企业有了发明创造,就要尽快申请专利,有了商标,就要尽快申请注册,并建立法律实务部门;增强知识产权风险防范意识,通过对高层管理人员、技术人员进行法律风险教育,预防法律问题的发生。 除了知识创新激励机制外,企业必须制定知识产权管理规章制度,有效制约知识资本资源的流动风险等。 尽管对知识产权的保护重在防范,但知识产权法律制度及权利人的防范措施并不能完全使权利人在出现知识产权侵权纠纷时避免重大损失。 有些损失甚至于让企业遭受重创而一蹶不起。 因此,知识产权保险制度应运而生。[4]
(三)知识产权保险的可行性和必要性分析
保险的基本功能是提供风险分担。 作为一种转移风险的办法,它把风险转移给保险人,一旦发生意外损失,保险人将补偿被保险人的损失。 从经济角度上说,保险是分摊灾害事故损失的一种财务安排;从法律意义上讲,保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排。 下面分别对知识产权保险制度的可行性及必要性进行分析。
1.知识产权保险制度的可行性。 从保险的特征和作用上来看:保险是以风险损失的存在为前提的,“有风险才有保险”。 知识产权法律制度的保护尚不足以充分保障知识产权权利人的权利,所以知识产权侵权的风险时有发生,不仅对权利人因知识产权可获得的期待利益带来影响,也对侵权人因侵权行为必须承担赔偿责任而为企业的正常经营带来震荡。 知识产权的风险性或损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性。 根据保险法的规定:“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。[5]”保险利益是保险合同有效成立的要件。知识产权及其相关利益是法律承认的利益,因知识产权侵权所造成的损失,是符合保险学原理中的“保险利益原则”的。此外,知识产权侵权在多数情况下是不可预测的,因此具有偶然性的特征。 所以,知识产权侵权导致的风险损失仍属于保险的可保利益范围。 需要强调的是,保险制度上所称“填补损害”,不仅具有填补被保险人的财产或利益所受积极损失的含义,而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。 填补被保险人对第三人承担的知识产权损害赔偿责任以及被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产之不利益为标的的知识产权保险,是符合保险的基本功能的。[6]
2.知识产权保险制度的必要性。 近几年来,知识产权诉讼案的数量急剧增长。 这一方面体现了权利主体维权意识逐渐增强,另一方面也给很多主体带来诉讼上的负担。 从当前越来越频繁的知识产权诉讼来看,呈现出诉讼主体广泛、法律关系复杂、技术性强、取证和举证困难、侵权种类和形式多样、赔偿数额难以计算等特征。 首先是知识产权诉讼的数量明显增长。 知识产权案件中侵权案件比例尤其高达80%,且高额索赔侵权案件增多,裁判确定的赔偿数额有所提高,特别是适用法定赔偿办法的案件明显增加。[7]随着专利授予量的增长速度增快,专利侵权诉讼的可能性也会更大。 其次是知识产权诉讼程序的耗资巨大,而且还在呈不断上涨的趋势。 就诉讼费用而言,我国知识产权纠纷案件按《人民法院诉讼收费办法》规定的收费标准执行,每件收费500至1000元,有争议金额的按财产案件收费标准;其他诉讼费用还包括案件勘验费、鉴定费、公告费、评估费、审计费,以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。 在涉外案件中,还必然涉及国际差旅费、翻译费、国际长途、传真等费用。 在美国,知识产权诉讼的费用更为昂贵。
知识产权诉讼案件的诉讼周期长、 费用支出大,从而造成知识产权权利人的诉讼成本高,这其中还包括因疲于应付诉讼而失去了强化经营的时间精力和其他交易机会的机会成本。因此,面临知识产权侵权,知识产权权利人要维护自己的权利,往往有两方面的担心:一是在获得赔偿前能否支付巨额诉讼费用,二是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉。高昂的诉讼费用和无法预期的诉讼结果,使一些知识产权权利人尤其是中小型企业和个人,由于难以承担这种风险而只好放弃通过诉讼方式维护自己的知识产权,甚至直接放弃自己的知识产权。这样就更加难以及时、充分、有效地保护知识产权权利人的权利。 正是在知识产权诉讼的刺激下,创造了新的保险市场。
具体而言,知识产权保险的作用主要体现在以下方面。 其一,知识产权保险将保护知识产权所有人和使用人的法律权利,解除了被保险人慑于诉讼费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧,同时还充分地保障被保险人实施知识产权的可能性,使被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营;另外还可以赔偿企业由于丧失知识产权而遭受的收入或利润的损失,这样做也维护了受害第三人的利益。 其二,知识产权保险有利于促成法律资源的均衡,实现司法公正。 从根本上来讲,知识产权诉讼的根本目的就是要通过诉讼,从法律上对侵权者的侵权行为给予确认,并通过司法判决制止其侵权行为,使被侵权人获得一定的赔偿,以弥补自己的损失。 但是在知识产权诉讼中,侵权者可能会通过法律上设置的反诉等司法程序来拖延诉讼。 一方面会导致诉讼的周期进一步延长,权利人诉讼的成本进一步增加;另一方面随着时间的推移,权利人的知识产权市场空间、市场价值可能消失殆尽。 这样权利人在付出了高昂的诉讼成本后,即使获得一定的赔偿,却已经失去了市场,甚至在诉讼大战中被竞争对手拖“?”、拖“死”,实在是得不偿失。 因为无论是起诉还是应诉,诉讼费用都将是一笔惊人的支出,这项不确定性支出可能因为当事人的无力支付而导致法律维护公正的功能无法实现。 而知识产权保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持,从而对维护法律的有效实施做出了有益的贡献。 所以,知识产权保险是一种实现实质公平的工具。
二、国外知识产权保险制度借鉴
目前,世界上流行的知识产权保险主要有3种基本类型:因投保人侵犯他人知识产权而提供诉讼辩护费用和损失赔偿的辩护费用赔偿责任保险;只提供辩护费用但不包括赔偿损失的辩护费用保险;补偿被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用的侵权消减保险。
(一)辩护费用赔偿责任保险
知识产权辩护费用赔偿责任保险主要承保投保人侵犯他人知识产权所产生的损害赔偿和诉讼辩护费用。 主要保险商是美国国际专线保险公司、AIG格林集团的分公司,其目标市场是年收入为5千万到5亿美元的公司。 该公司规定最低保额从2万美元起,也提供高的赔偿责任限额,从100万到1500万,如果加上客户的自我保险项目和风险转移机制,可以达到更高的限额。 保险公司要求投保人提供一张填写完整的申请表,公司目前财务报表,一份包括制造、使用、销售产品和对这些产品进行广告发行的清单、宣传册,并书面说明投保人的知识产权风险管理做法和以往该方面的诉讼经验。 辩护费用赔偿责任保单中的辩护费用包括律师费、 宣告式行为和申请禁令的费用以及反诉费。 有些有特色的保单会扩大被保险人的范围,比如包括该公司拥有50%或更多股份的子公司、 公司董事及高级职员和雇员。 作为最有专业性的责任保险,这种保单中对辩护费用限额进行了规定,且承保是建立在受请求的基础上的,在保险期间保险事故发生后投保人须告知和请求保险人。 保单可以对已有的产品进行捆绑式的承保,也可以和新开发的产品及新增的公司共同投保,如果愿意,还可对先前行为承保,发现期限为1年,但保费为原有保费的125%。 现在这种保单只为美国专利设计并且辩护请求范围须发生在美国境内。[8]
该保单除外条款有以下几种情形:恶意侵权、投保人主动提起的诉讼、政府实体所为请求(除了实施他们所持专利权外)、惩罚性赔偿与先前诉讼。
(二)辩护费用保险
辩护费用保险是专为赔偿投保人被指称侵犯第三人专利权益时所发生的辩护法律费用而设计的,由美国知识产权保险服务公司最近推出Evanston公司为该保险的承保商。 相较于AIG公司,这是专为小公司(年收入为50万至2500万美元)设计的保险,可提供相应的低额保费,但仅承担因侵权发生的辩护法律费用、 对他人专利宣称无效的反诉和要求复审的费用,保单的限额有25万美元和50万美元两种,但保额为100万美元的个案也存在,最低保费为2500美元。 保险公司对保单的操作与辩护费用赔偿责任保险基本相似,保单除外责任包括:辩护败诉所带来的任何损失,原有赔偿请求,宣告式判决,反托拉斯反诉,公司董事、经理和雇员的工资和费用,恶意侵犯,投保人已先前知道可能有侵权行为发生,国际商务组织诉讼。
(三)侵权消减保险
亦称执行保险或进攻性保险,承保被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用。 自1991年以来由知识产权保险服务公司(Homestead保险公司承保)开创,通过伦敦劳埃德公司,诉讼风险管理公司(LRM)后来也加入其中。 这种保险既可以作为防御之盾又可以作为追击之剑,专利权人、商标权人、版权人和注册的外观设计者都希望以此来对抗知识产权侵权者。 标准保单限额在10万至25万美元间,还可以附加最低费为1000美元、保额为10万美元的相邻(附加)险。 保单提供25%的共同保险,即规定投保人支付25%的诉讼费用,额外的专利可以以低保费加入其中,这些对小公司都是很有吸引力的。 建立在赔偿基础上的侵权消减保险,在诉讼费用的赔偿授权过程中,和上述两种保险一样,投保人有责任和义务来实施专利的各项事宜,但与诉讼风险管理(LRM)在设计的方式上则有所不同。 后者要求有专门的调查以及对市场参与者、 市场规模和潜在的市场进入障碍等方面的评估过程。 这笔评估费用大约需要2万5千美元,加上为专利或捆绑式的专利最低保额为100万美元所需的2万5千美元保费,因此至少需要5万美元获此风险管理保单。 高的保额视个案而定,保单也提供20%的共同保险,其目标客户是有强大的经济增长势头的、 年收入为5百万到1亿美元的公司。[9]
三、构建我国知识产权保险制度分析
(一)现状
与欧美等国知识产权保险的迅速发展相比,我国在知识产权保险方面几乎一片空白。 原因主要有两个方面。其一,我国知识产权制度起步较晚,知识产权研究相对不足,致使我国企业对知识产权制度性风险缺乏足够、深入的认识,缺乏相应的管理手段与对策来防范和化解知识产权制度性风险,导致一些企业在知识产权的取得、实施、保护中遭受巨大损失。 其二,与此相应的是,国内的保险界对知识产权还不甚了解,从而造成了我国在知识产权保险领域发展的滞后。 值得一提的是,北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》,率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作,探索中国知识产权与保险有机结合。 该协议的中心议题是双方合作开展专利技术成果转让保险业务,从而迈出了我国知识产权保险的第一步[10]。
(二)构建我国知识产权保险制度的主要障碍
我国知识产权保险制度的构建所面临的较大障碍,具体表现为:1.中国知识产权的专业人才,特别是知识产权评估师非常匮乏,人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础;2.公司企业的知识产权意识薄弱,他们并没有很好地理解知识产权,而对于知识产权保险又十分陌生,使得新的险种的推行在一开始就有很大的风险,可能导致恶意投保、 损害保险公司利益的情况产生;3.保险公司本身的准备不足;4.中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间。 现在我国的知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度,缺乏与国际接轨的统一标准,不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制;从我国保险业来看,突出的问题之一就是创新能力薄弱、保险险种重复、针对性不强、组合性能差,难以适应市场的需要。 传统的有形财产保险市场已趋于饱和,处在徘徊不前的状态。 在财产保险中,责任保险属于较新险种,规模较小,开辟面较窄。 在保险市场主体不断增多,市场竞争不断增强的今天,传统有形的财产保险深度、保险密度已经较稳定,竞争的余地在变小,而只有开发较新的险种,不断积累经验,才能在竞争中处于主动地位。 因此,面对新的发展契机——一个可供开发的新保险领域,中国保险业加快创新步伐,借鉴国外成熟险种,尤其是大力开发各类责任保险,才能为保险业的可持续发展提供广阔的空间。
知识产权保险的发展滞后与我国的保险市场长期处于垄断状态也有密切的关系。 目前虽初步形成竞争格局,但出于规范市场、防止恶性价格竞争的目的,对保险公司包括费率厘定在内的很多经营权仍然采取严格的实体监管策略。 这虽然符合现阶段我国保险市场的特点,但也产生了诸如保险公司的产品开发能力不足等问题。 知识产权保险产品的研发基于全新的风险,需要对保险理论和信息技术的全面掌握。 知识产权风险多数属于传统财产保险的除外责任,风险大、难控制、赔偿金额也不易确定。这都要求保险公司提高核保、定损、理赔的水平。 诚然,开发知识产权保险产品本身就具有风险,需要制度上的很大改变,决不是一蹴而就的事情。 我国的保险业应敢于面对这一挑战,而不能等到人才的完备、时机的成熟、制度的完善等条件都达到了知识产权保险所必需的要求时再来推行该险种,而应当借鉴国外同行的发展经验,不失时机地迅速组织专门的机构人员,提供必要的、 充足的经费,认真组织市场调研,提出可供选择的知识产权保险营销战略,在国内知识产权保险需求尚未完全成熟时,就研制出有效的保险产品,并引导扩大市场对保险产品的需求。 这样做的直接结果是为保险公司的未来提供全新的发展空间,间接结果是在知识经济时代通过知识产权保险产品的本土化,以及与国际同类产品的同步发展,使国内保险公司掌握先进的竞争武器,积累竞争经验,增强竞争实力,而不至于长期落后于人。
(三)我国知识产权保险制度构建的设想
国外从20世纪90年代已出现了知识产权保险,其中以美国最为发达,这与美国知识产权业和保险业领域的特点有关:具有成熟的保险市场包括具有较大经济实力的保险公司以及公司、 企业和个人成熟的保险意识;知识产权的创造活动发达;成熟的知识产权保障制度,知识产权权利人所受损失能够得到全面的、甚至超出所受损失的赔偿,导致知识产权诉讼激增;较高的诉讼费用,在美国一个典型的专利诉讼的律师费用为100万美元左右,这尚未包括数额庞大的专家证人费、证人费以及其他开支等。
在知识经济大行其道的今天,知识产权保险市场在我国的设立和扩展是必然的,但在中国市场并不具备美国市场所具备的条件——市场、创新和法律保护高度发达。 当前中国知识产权侵权现象比较严重,知识产权侵权案件的判决在赔偿额度上往往不足以赔偿被侵权者的全部损失(与维权相关费用如律师费、前期调查费用、鉴定费用等在司法判决中现在已或多或少地列入到赔偿范围内,但被告到底应承担哪些费用、承担多大的费用,在司法实践中并不统一。 应将知识产权人在诉讼中全部合理支出纳入赔偿范围)。 由于上述障碍的存在使我国知识产权保险前景美好而实现起来困难重重。 因此,在一定时期内知识产权保险不能采取美国式的纯商业模式。[11]
根据产品销售地域不同和知识产权保险类型不同,笔者将知识产权保险市场分为四类:国内市场的执行保险、国内市场的侵权责任险、国外市场(主要是欧美市场,下述国外市场或国际市场未加说明的均为美国市场,这与美国诉讼繁琐的诉讼制度、 高额的诉讼费用和美国作为中国最大出口市场有关)的执行保险、 国外市场的侵权责任险。 而美国的知识产权保险制度,存在法律费用昂贵、保费过高等弊端,因此在引入该制度时,我国应该根据具体国情来进行初步设计:可以在知识产权法中涉及知识产权保险的规定,为保险特别法,这是大方向的定位;总的指导方向为从维护投保人的利益出发,提供不同的多种选择的保险产品,扩大理赔范围。 根据我国目前诉讼费用成本还相对较低的特点,主要开发以知识产权权利人为投保人的知识产权执行保险,承担被侵权时提起诉讼所需的法律费用以及以制造商、销售商、产品使用者、媒体等为投保人的知识产权侵权责任保险,承担侵犯他人知识产权时所负的赔偿和相关法律费用;保险人主要以国内现有的具有强大的资本实力和高端的风险管理技术的保险公司为主,也可以允许外国有实力的、有这方面实际经验的保险公司加入;在实务操作上,可以通过较多数量的投保人购买知识产权保险来降低保费,进而充实保险市场,另外可以考虑根据知识产权贸易的种类来厘定保费,针对国外特别是美、 英国等国家诉讼费用很高的情况,若知识产权贸易为国际贸易的,知识产权保费应在原有国内贸易的基础上适当加以提高,以便在发生国际知识产权纠纷和诉讼时保险人能轻松顺利地为被保险人提供必要的保障。



注释:
作者单位:上海对外贸易学院
[1]盛洪主编:《现代制度经济学》(下卷),北京大学出版社2003年版,第257页。
[2]D Syrowik,Insurance Coverage for Software-Related Patent and Other Intellectual Property Disputes ,Michigan Bar Journal,1996.
[3]肖小锋:“从‘337 调查’看知识产权保险”,载《 法制与社会》2007年第8期。
[4]David A. Gauntlett,Recent Developments in Intellectual Property Insurance,Heinonline 33 Tort&Ins. L. J.(1997-1998)PP. 547-566.
[5]任少刚:“知识产权保险—— 为企业保驾护航”,载《 现代商业》2007年第14期。
[6]Wall Street Journal,Monday,25 November 1996 and L. A. Times,Wednesday,7 July 1999;Cherine Rahmy ,Integrating IP in the Business Plan and Strategy,Conference on Intellectual Property Rights for Small and Medium-Sized Enterprises 10-11 January 2005.
[7]周美华:《知识产权保险制度研究》,中南大学2007年硕士学位论文。
[8]Richard S. Betterley,Intellectual Property Insurance Market Survey 2006:A Product That Deserves More Attention than it Gets,Betterley Risk Consultants,Inc. 2006.
[9]同上注。
[10]胡玫、朱雪忠:“知识产权诉讼费用保险机制探析”,载《中国发明与专利》2007年第6期。
[11]Richard Wilder,Powell,Goldstein,Frazer&Murphy. The World Intellectual Property Organization (WIPO)& the Ministry of Industry and Foreign Trade of the Government of Italy,Fostering the Innovation Potential of SMEs In The Globalization Era:The Role Of Patents ,WIPO Milan Forum on Intellectual Property and Small and Medium-Sized Enterprises. (Milan,Italy,February 9 and 10,2001).


江苏省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理规定

江苏省人民政府


江苏省罚没财物、追回赃款赃物和无主财物管理规定


江苏省人民政府令第177号


(2001年6月6日江苏省政府第60次常务会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强对罚没财物、追回赃款赃物和无主财物的管理,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于:
(一)国家行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及受行政机关依法委托实施行政处罚的组织,按照法律、法规或者规章的规定,对公民、法人和其他组织实施行政处罚时所取得的罚没财物;
(二)司法机关办理各类案件时依法没收的财物和依法应上缴国库的追回赃款赃物;
(三)按规定应上缴国库的无主财物。公民个人和单位上缴国库的礼物、礼金等视同无主财物管理。
以上所列行政机关、司法机关以及法律、法规授权的组织统称执法机关。
第三条 执法机关依法取得的罚没收入是国家预算资金,必须及时、足额上缴国库。
本规定所称罚没收入包括执法机关依法收缴的罚没财物、追回赃款赃物和无主财物以及罚没物资、赃物和无主物资的变价款。
执法机关对依法取得的罚没收入实行罚缴分离,分别设立各种罚款、没收(追缴)财物、无主财物的帐目、帐务,不得以任何借口截留、挪用、坐支、欠交、调换、擅自出售或者私分。

第二章 收据管理
第四条 罚没财物、追回赃款赃物及上缴无主财物的收据(以下简称罚没收据)由省财政厅统一制定。
各执法机关包括中央各部门驻本省的行政执法机关均应使用省财政厅统一制发的罚没收据,但财政部另有规定的除外。
第五条 罚没收据种类:
(一)代收机构代为收受罚款和没收款时,使用代收罚没款收据。
(二)执法机关依法收缴罚没款时,使用下列收据:
1、定额罚款专用收据,用于执法机关依法收缴数额固定的罚款;
2、罚没款专用收据,用于执法机关依法收缴数额不固定的罚款和没收款;
(三)其他罚没收据:
1、罚没物资专用收据,用于执法机关依法收缴罚没物资;
2、暂扣款物专用收据,用于执法机关依法暂时扣留款物;
3、发还暂扣款物专用收据,用于执法机关对暂扣款物定案后的清理发还;
4、追回赃款赃物专用收据,用于执法机关依法收缴应上缴国库的赃款赃物;
5、罚没物资上缴专用收据,用于执法机关依法收缴的各种罚没物资及追回赃物的缴库;
6、无主财物上缴专用收据,用于单位、个人上缴国库的无主财物和礼品、礼金;
7、罚没物资变价专用收据,用于罚没物资及追回赃物的变价;
8、经省财政厅批准的其他罚没收据。
第六条 罚没收据实行定点印制,全省统一编号,套印江苏省财政厅罚没收据监制章。定点印制单位由省财政厅审核确定。
各省辖市财政部门根据省财政厅的授权,按照省制发式样印制本辖区内使用的罚没收据。
代收罚没款收据由省财政厅统一组织印制发放。
第七条 县级以上地方人民政府财政部门应当指定专人管理罚没收据,建立、健全领用登记制度。执法机关需要罚没收据时,应持合法、有效的执法依据,向同级财政部门申领罚没收据领用登记证,无罚没收据领用登记证的,不得领用罚没收据。
罚没收据领用登记证由省财政厅统一制定,县级以上地方人民政府财政部门每年应对执法机关的罚没收据领用登记证进行年度检查。
第八条 执法机关领用罚没收据时,应当持罚没收据领用登记证副本、单位介绍信和本人工作证,由单位财务部门统一向同级财政部门领用罚没收据。
代收机构使用的罚没收据,由代收机构按规定向财政部门领取。
第九条 中央各部门驻本省的行政执法机关使用的罚没收据,按本规定第八条的规定向所在地财政部门领取。
实行垂直管理方式的中央和省级各部门驻各市、县(市)执法机关使用的罚没收据,由中央驻本省的执法机关和省主管部门统一向省财政厅领取。
第十条 执法机关及代收机构必须加强对罚没收据的管理,指定专人负责罚没收据的领取、发放和使用,建立健全发放、使用、缴销制度,保证帐、证、款、物相符。各种收据存根应保持完整,并列入单位会计档案管理,以备财政部门查核。

第三章 罚没物资、追回赃物及无主物资的管理
第十一条 罚没物资、追回应上缴国库的赃物及无主物资,根据不同性质和用途,按下列原则处理:
(一)属于一般性物品的,由执法机关分别开列清单,在结案后一个月内送交财政部门仓库或财政部门指定的场所。凡属当年本级行政事业单位需要购置的物品,经财政部门批准,可以无偿调拨,但不得调拨给上缴该物品的执法机关。除此以外的一般物品,由财政部门会同执法机关送交定点拍卖单位公开拍卖,定点拍卖单位由省及省辖市人民政府确定;对不适宜拍卖的,送交各市定点变价商店,由财政、执法机关、物价、技术监督部门派人参加,按质定价,纳入正常销售渠道变价处理。送交时间由有关部门商定。参与作价的单位和个人,不得内部选购。
(二)属于专管机关管理或专营企业经营的财物:
1、金银及其制品、外币,由执法机关定期送交财政部门,财政部门会同执法机关按规定处理;
2、有价证券,由执法机关开具证明后,交财政部门,由财政部门会同执法机关送有关单位兑付,取得的兑付款上缴国库;
3、文物一律无偿交由省文物行政管理部门按规定处理;按规定允许流通的,由省文物行政管理部门依法委托具有文物拍卖经营资格权的拍卖行进行拍卖,所得收入全部上缴省级国库;
4、专卖品由专卖部门依法处理,变价款上缴国库;
5、毒品和毒品原植物,没收后按国家有关规定处理;
6、假冒伪劣药品交医药管理部门按规定处理;
7、危害国家安全的物品、器材等,由收缴机关拍照存入案卷后,无偿交由公安、国家安全机关处理;
8、淫秽物品、吸毒用具、赌博用具等违禁品由公安机关处理;
9、其他属于专管机关管理的物品(包括动植物),交有关部门按规定处理;
10、法律、法规另有规定的,按其规定处理。
(三)无使用价值的伪劣商品或按有关规定应销毁的假冒伪劣物品,以及其他无保管价值的物品,由有权部门和单位认定后销毁。
(四)鲜活商品可由执法机关及时处理,变价款上缴国库。
第十二条 执法机关按本规定第十一条处理的罚没物资、赃物及无主物资,应开列清单,贵重物品应附照片及有关特征说明,一并送交有关部门或随缴库凭证存档备查。
第十三条 执法机关对各类罚没物资、追回赃物及无主物资实行收缴与保管分开的制度,在按本规定第十一条规定处理之前,应指定专人妥善保管,防止物资的毁损、短缺、变质。执法机关财务部门对本单位执法过程中取得的罚没物资、追回赃物及无主物资应当实行统一、严格的会计核算。
县级以上地方人民政府财政部门对收取的罚没物资应当加强管理,并及时按规定处理。

第四章 罚没收入的收缴和处理
第十四条 代收机构应按规定将代收的罚没收入直接上缴国库。执法机关直接取得的罚没收入应在规定的时间内直接缴入国库或同级财政部门在银行开立的罚没收入专户(以下简称罚没收入专户)。执法机关收缴的罚没物资、追回赃物,应在取得变价收入时由同级财政部门或同级财政部门指定的部门、单位直接上缴国库或罚没收入专户。无主财物按照上缴单位按与同级财政部门商定的办法缴库。
第十五条 罚没收入专户内的资金,应按规定及时上缴国库,除上缴国库和经同级财政部门批准外不得出帐。
第十六条 执法机关对暂扣款应开具暂扣款物专用收据,并在取得暂扣款时直接存入财政部门在银行开立的暂扣款专户。结案后,应退还当事人的,开具发还暂扣款物专用收据发还;该没收的,按规定上缴国库;移交司法机关处理的案件,罚没清单应随案移交。
执法机关对暂扣物资应开具依法暂扣款物专用收据,由专人保管。结案后,应退还当事人的,开具发还依法暂扣款物专用收据发还;该没收的,按本规定第十一条规定处理,其变价款按规定上缴国库。
第十七条 被罚没的款项,企业单位从企业缴纳所得税后的利润中开支,不得计入成本(费用)和营业外支出,不得挤占应上交财政的收入;行政事业单位从本单位的结余或事业基金中开支;个人不得以任何理由用公款报销。
第十八条 县级以上地方人民政府财政部门、执法机关和代收机构应当加强对罚没收入的管理,定期组织对帐,执法机关应及时催缴应缴罚没收入,保证罚没收入的及时、足额入库。
第十九条 罚没收入按执法机关行政隶属关系相应的预算级次上缴国库,上下级联办案件的罚没收入,应当按照办案双方确定的比例分别缴库。随案移交作为证据使用的赃款赃物,其变价款由最后审结单位按规定入库。
海关、外汇管理部门、铁路公安部门等隶属中央的行政执法机关的罚没收入,50%上交中央财政,50%上交地方财政,但国家另有规定的除外。
实行垂直管理方式的中央和省级各部门驻各市、县(市)行政执法机关收缴的罚没收入,其应缴地方财政部分全额上缴省级国库。

第五章 奖励
第二十条 为鼓励人民群众举报违法犯罪活动,对向执法机关检举、揭发各类案件的人民群众,经查实后,应当给予奖励。
第二十一条 案件举报人的奖金,根据其贡献大小,在每案罚没收入总额的5%以内掌握,但最高不超过50000元。有特别重大贡献的案件举报人的奖金,经同级财政部门特案批准,可以不受限额控制。对无罚没收入的案件的举报人,可酌情发给奖励金,但一般不超过20000元。法律、法规对案件举报人的奖金另有规定的,从其规定。
第二十二条 对第一线查缉重大案件的破案有功人员,经省辖市以上执法机关和同级财政部门批准,可以发给重大案件查缉破案奖,或在年度考核评比时给予一次性嘉奖。
案件主办单位对协助办案的单位,可发给一定的办案费用补助。

第六章 执法经费预算管理
第二十三条 罚没收入实行收支两条线管理,各级执法机关的正常经费纳入行政事业经费预算管理。对需专项拨补的办案费用补助,由各级执法机关按规定编报“办案费用补助预算”,向同级财政部门提出申请,财政部门应根据实际情况进行审核,单独列项安排。财政部门安排执法机关的办案费用补助数额不得与执法机关上缴的罚没收入挂钩。
第二十四条 办案费用补助不得用于增加人员编制开支和基本建设支出或者给执法人员滥发奖金。
第二十五条 县级以上地方人民政府财政部门可以在上年入库罚没收入总额的3%以内安排专项经费用于罚没财物、追回赃款赃物及无主财物的管理,并拨入财政部门的财务经费帐内,专款专用。
第二十六条 罚没财物管理专项经费的主要开支范围:
(一)罚没收据及有关宣传资料等的印制、运输费用;
(二)罚没物资、追回赃物及无主物资的仓库建设、维修费用;
(三)罚没物资管理必需的交通、办公等设备的购置、维修等费用;
(四)罚没物资的运输、整理、保管等费用;
(五)其他罚没财物管理必需的有关费用。

第七章 监督及处罚
第二十七条 县级以上地方人民政府财政部门应当加强对执法机关、代收机构的检查和监督,防止其罚没收入管理和罚没收据使用等方面出现违法、违纪的现象。
县级以上地方人民政府财政部门应当加强自身的财务管理和内部监督,并接受同级政府及上级财政部门和审计机关的监督检查。
第二十八条 执法机关有下列行为之一的,县级以上地方人民政府财政部门应当责令其限期改正,并给予通报批评。
(一)未按规定建立罚没收据发放、使用制度,或罚没收据遗失的;
(二)擅自将罚没物资、追回赃物及无主财物留用或不按规定处理的;
(三)因保管不善等人为因素造成罚没物资、追回赃物及无主物资发生毁损、短缺、变质的;
(四)不执行罚收分离规定擅自自行收缴罚没收入的;
(五)未将罚没收入缴入罚没收入专户或未按规定将暂扣款存入暂扣款专户,而存入本单位财务部门自行开立的帐号、小金库或截留、挪用、坐支的;
(六)罚没财物、追回赃款赃物及无主财物帐目登记混乱的;
(七)未按规定及时将罚没收入缴入国库的;
(八)违反规定发奖金的。
第二十九条 执法机关对当事人进行处罚时,不使用罚没收据或者不使用财政部门制发的罚没收据的,当事人有权拒绝处罚,县级以上地方人民政府财政部门或者上级执法机关应当对使用的非法定罚没收据予以销毁,对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分。
第三十条 执法机关违反规定自行收缴罚款的,由上级执法机关或同级财政部门责令改正,对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分。
第三十一条 执法机关将罚没收入截留、私分或者变相私分的,由县级以上地方人民政府财政部门或者有关部门予以追缴,对直接负责的主管人员或其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 罚款代收机构有下列行为之一的,县级以上地方人民财政部门应当给予通报批评,并限期改正;情节严重的,取消其代收资格。
(一)未按规定建立罚没收据发放、使用制度,或罚没收据遗失的;
(二)故意拖欠应上缴国库的罚没收入的;
(三)不积极履行代收罚款协议的;
(四)不向当事人出具罚没款收据的。
第三十三条 违反本规定第二十九条、第三十条、第三十一条规定的,县级以上地方人民政府财政部门可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上、1000元以下的罚款。
第三十四条 对举报、控告违章执罚的单位、个人进行打击报复的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则
第三十五条 省财政厅可以依据本规定制定实施细则。
第三十六条 本规定自发布之日起施行。



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